Sentencia Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 67/2023 de 31 de marzo del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

D. Marino interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba pericial practicada, ya que del informe del perito de la propia parte demandada resulta que el derribo del muro causaría el colapso y daños en la estructura del local de esta parte, pues su techo apoya directamente sobre dicho muro y los otros dos pilares del local no son de hormigón, sino de ladrillo hueco. 2- Vulneración del objeto y finalidad del procedimiento de tutela sumaria de suspensión de obra nueva, al exigir a esta parte la realización de obras que impidan la producción de daños en su propiedad, por lo que se ha acordado levantar la suspensión de la obra realizada por la demandada, pero una vez que conste la adopción de medidas municipales exigidas en este tipo de construcciones, siendo precisamente la finalidad de este procedimiento suspender la ejecución de obras que causen daños a terceros, máxime cuando no está determinado si dicho muro es medianero o propiedad exclusiva de la demandada.

Dª. Guillerma se opone a dicho recurso alegando que la Juzgadora de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos una conclusión ajustada a derecho, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante, habiendo quedado acreditado que la estabilidad de la construcción no depende de la pared de un metro de longitud que ya ha sido derribada, porque el inmueble del demandante está sostenido por las vigas que aparecen en las fotografías incorporadas al informe pericial de esta parte, siendo en todo caso el propietario cuya construcción apoya en pared ajena el que debe adoptar las medidas de seguridad oportunas.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Daños en el inmueble propiedad del demandante.

La sentencia impugnada acuerda el alzamiento de la suspensión de las obras de demolición del muro que pretende llevar a cabo la demandada para la construcción de una nueva vivienda en el solar colindante con la construcción propiedad del demandante, argumentando que de las pruebas periciales practicadas no se desprende que dicha demolición vaya a producir daños estructurales o a comprometer la estabilidad y seguridad del edificio del actor, al haber constatado el perito propuesto por la parte demandada, Sr. Vicente, que la estructura del actor descansa sobre dos pilares propios y, en cambio, el actor no ha probado que su derribo implicaría el colapso de su edificación, limitándose a alegarlo sin más, pero sin constatar "las cargas de los pilares del almacén, ni las cargas que dicho muro soporta, ni se ha ofrecido cuál es la solución al respecto", lo que "contrasta con la pericial de la demandada, que ofrece soluciones constructivas que son las fijadas por la normativa municipal en este tipo de obras". Y añade que de las fotografías aportadas por la demandada resulta que la grieta que aparece en el muro es de mayor antigüedad que las obras de demolición llevadas a cabo por la demandada, por lo que no viene causada por tales obras.

Frente a estos razonamientos, la parte demandante, ahora apelante, esgrime que el perito de la parte demandada admitió en juicio que no hizo catas en la construcción del demandante, por lo que no puede saber con certeza si los pilares en los que descansa la cubierta del bajo de su propiedad son de hormigón, como sostiene en su informe, o de ladrillo hueco, como afirma esta parte y su perito, de modo que, habiendo declarado el Sr. Vicente que el techo y la estructura del bajo descansa tanto sobre esos dos pilares propios como sobre el muro divisorio de ambas propiedades, el derribo del muro causará el colapso y la caída de la estructura del local.

Es más, también reconoció este perito que la demolición del muro producirá daños "en una banda de un metro aproximadamente de cubierta paralela al lindero", razón por la cual se alza la suspensión de las obras de demolición del muro, pero "una vez conste la adopción de medidas municipales exigidas en este tipo de construcciones", obligando a esta parte a adoptar dichas medidas de seguridad, lo que excede del objeto de este procedimiento de tutela sumaria.

Vistas las alegaciones de las partes, y examinada la prueba practicada, comparte este Tribunal la valoración probatoria realizada por la Jueza "a quo", sin apreciar error alguno, habiendo declarado al respecto el Tribunal Supremo que, aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador, " debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica... de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ..." ( STS 29 de diciembre de 2017).

En este caso, las objeciones opuestas por la parte apelante al informe pericial elaborado a instancia de la demandada no lo privan de validez.

De una parte, es cierto que el perito manifestó en juicio que no hizo catas en los pilares de la construcción del demandante, pero dicha afirmación no resulta determinante de las conclusiones obtenidas, pues son el resultado de diferentes apreciaciones.

Así, expone que la pared en cuestión (que linda con la propiedad del demandante) formaba parte de la vivienda de la demandada, la cual fue edificada muchísimos años antes que el local del demandante. En este sentido, en la sentencia se reseña como año de construcción de la vivienda de la demandada el de 1958 y data la construcción del almacén-cochera del demandante en los años 80, evidenciándose igualmente con las fotografías aportadas por la parte demandada que su vivienda fue construida antes que el inmueble del demandante.

También indica el perito Sr. Vicente que la edificación del Sr. Marino no dispone de cerramiento propio, sino que se sirve del cerramiento de la vivienda de la Sra. Guillerma; que dicho cerramiento presenta signos exteriores contrarios a la servidumbre de medianería, a tenor de lo previsto en el art. 573 CC ("Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos"); y que la cubierta del almacén se sostiene sobre una estructura de pilares y vigas propios, si bien no puede asegurar sin hacer catas si "una pequeña banda de un metro de la cubierta fue apoyada en la pared de la vivienda de la demandada", lo cual, en todo caso, se habría hecho mucho después de la construcción de esta vivienda e invadiendo el muro perteneciente a la Sra. Guillerma.

Por ello, para evitar cualquier daño en el tramo de cubierta de la franja de un metro en el lindero anexo entre las dos propiedades propone la construcción, por parte del actor, de una pared anexa al muro de la demandada, en la propiedad del demandante, que le sirva de pared propia de cierre del almacén y apoyo al tramo de forjado de la cubierta del local, o bien de apuntalamiento de la cubierta en esa banda de un metro. Pero sin que, por el derribo del muro, resulte afectada la estabilidad estructural de la construcción del demandante.

En consecuencia, se explica adecuadamente tanto la irrelevancia de las catas en los pilares de la construcción del demandante, como los motivos por los que los posibles daños en una banda de un metro de la cubierta del almacén no tienen que afectar a la estabilidad y seguridad de la construcción.

Frente a este detallado informe, el elaborado a instancias de la parte demandante por el Sr. Luis Francisco indica que el inmueble propiedad del actor apoya 10 cm. de su cubierta en la pared medianera con la vivienda de la demandada, por lo que realiza una función estructural para ambas edificaciones, de modo que su demolición producirá el colapso y derrumbe de la construcción del actor.

Dicho informe fue ratificado en juicio, explicando su autor que los pilares del almacén del demandante son de ladrillo, no de hormigón (lo ha comprobado haciendo una cata), lo que determina que su resistencia sea inferior, y que la demolición de la pared medianera debilitaría los pilares, con lo que el riesgo de colapso es alto, puesto que la cubierta apoya 10 cm. en el muro. De hecho, con la demolición de la vivienda han aparecido grietas en la parte del techo del local, lo que indica que ha debilitado la cubierta, y también han aparecido grietas en la pared medianera.

Pero, como razona la Juzgadora "a quo", se trata de meras alegaciones genéricas (especulaciones e hipótesis), huérfanas de sustento probatorio, pues "no consta que hayan realizado un estudio de cargas y tensiones, ni un análisis exhaustivo de la cimentación ejecutada o de la necesidad o mejor técnica constructiva para la edificación, ni siquiera se ofrecen soluciones constructivas alternativas; cuando la carga de la prueba sobre dicho extremo recaía sobre la parte demandante".

No existe, pues, una valoración de la prueba pericial que resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, sino una explicación fundada de los motivos por los que se concede prioridad a un informe sobre otro, siendo doctrina reiterada que ante la práctica de dos informes periciales contradictorios, el Juzgador puede valorar libremente a cuál de ellos otorga preferencia, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción.

Así, a título de ejemplo, la STS de 28 de noviembre de 2011 declara que " La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente".

En cambio, se ha entendido jurisprudencialmente que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. 2- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente. 3- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes. 4°- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Circunstancias que no concurren en este supuesto, por lo que debe rechazarse este primer motivo de apelación.

Añadiremos, como sustento jurisprudencial, la SAP. Las Palmas de Gran Canaria (sección 5ª) de 20 de diciembre de 2021, conforme a la cual "si bien es cierto que a través de la acción interdictal de obra nueva se protege, además de la propiedad y los derechos reales, la simple posesión (incluso la cuasi posesión), resulta preciso analizar si, al menos en apariencia (el juicio definitivo sobre la titularidad estará reservado al ordinario correspondiente), se posee el derecho que se entiende limitado por la obra en construcción", estableciendo al respecto el art. 444 CC que "los actos meramente ... tolerados no afectan a la posesión", y el art. 1944 CC que "no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño".

Y continúa exponiendo dicha resolución: " Como consecuencia de ello la doctrina suele sacar como consecuencias: 1) Que en estos casos el real y verdadero poseedor que consiente o tolera por razones diversas (familiares, de amistad, buena vecindad u otro motivo racional cualquiera) no pierde su posición de poseedor pleno. 2) Que el poseedor que los tolera conserva el de seguir siendo poseedor real y único de la cosa o derecho, aun cuando momentánea, intermitentemente o por simple tolerancia se produzca una atenuación de la relación física que como tal tenga sobre la cosa poseída. 3) Que quien realiza los actos que se han tolerado no es poseedor de hecho ni de derecho, y, por tanto, carece de legitimación activa interdictal, así como que el verdadero y real poseedor, concedente del permiso o de la tolerancia, está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquel.

Doctrina ésta reflejada en sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1899 , 25 de octubre de 1913 , o de Audiencias Provinciales como la de Alicante de 20 de octubre de 1976 ; de Cádiz, de 7 de noviembre de 1972 ; o de Valencia de 2 de mayo de 2000 , entre otras".

En el mismo sentido, la SAP. Madrid (sección 14ª) de 31 de enero de 2018 : " No podemos ignorar que podemos encontrar en los tribunales resoluciones opuestas sobre esta materia, considerando que debemos optar por la doctrina invocada por la sociedad apelante y exigir una mínima apariencia de buen derecho, recordando que las propias manifestaciones de la parte demandante en su demanda parecen inclinarse por la necesidad de exigir la apariencia de buen derecho para excluir lassituaciones de mera tolerancia, en cuanto defiende que su legitimación viene dada por ostentar la posesión de una servidumbre de luces y vistas".

Esta doctrina, que exige una apariencia de buen derecho en el demandante interdictal, resulta de aplicación al supuesto analizado, ya que, además de la distinta antigüedad de ambas construcciones, y sin que el objeto de este procedimiento se extienda a la declaración del carácter propio o medianero del muro en cuestión, del informe pericial emitido por el Sr. Vicente (parte actora) resulta que se trata de pared propia de la vivienda de la demandada, y que cuando se realizó la construcción de la cochera-almacén actualmente propiedad del demandante se aprovechó dicha pared para el cerramiento, sin hacer una pared propia.

De hecho, en ningún apartado de la demanda se califica la pared o muro como medianero, sino simplemente como "colindante entre ambas propiedades" que, por ello, realiza "una función estructural de ambas edificaciones".

Tercero.- Vulneración del objeto y finalidad del procedimiento de suspensión de obra nueva .

La parte actora ejercita, al amparo del apartado 5 del artículo 250 LEC, una acción sumaria de suspensión de obra nueva cuya finalidad es la protección de la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción no terminada.

Igualmente, el art, 446 CC dispone que "... todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen", protección jurídica de la posesión que se ha dispensado tradicionalmente a través de las llamadas acciones interdictales, cuyo objeto se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios.

Son, por tanto, requisitos para la viabilidad de esta acción sumaria: 1.- Que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva, en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas. 2.- Que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales. 3.- Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva, como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra.

Partiendo de estos parámetros, la decisión consistente en levantar la suspensión acordada en este proceso de la obra realizada por la parte demandada, condicionándolo a que previamente "conste la adopción de medidas municipales exigidas en este tipo de construcciones", no supone una vulneración del objeto y finalidad de este procedimiento de tutela sumaria pues, como se indica en el informe pericial del Sr. Vicente, "la construcción de la nueva vivienda en la parcela de la demandada no puede suponer en ningún caso riesgo de daños a la propiedad del demandante, siempre que se adopten los medios habituales para este tipo de situaciones en zonas urbanas consolidadas, siendo habitual y práctica generalizada realizar construcciones anexas a otras edificaciones muy antiguas y en mucho peor estado que el que nos ocupa, ya que las técnicas actuales han resuelto este tipo de casuística".

En definitiva, no se está imponiendo al actor la ejecución de medidas de seguridad para evitar daños en el inmueble de su propiedad, sino a la demandada, quien deberá llevar a cabo la construcción de la nueva vivienda adoptando las medidas necesarias para evitar causar daños en el almacén-cochera colindante, obligación que, en todo caso, debe cumplirse en todo supuesto de construcción de edificaciones para evitar daños en las construcciones colindantes, extremándose las precauciones cuanto más susceptibles sean de sufrirlos, bien por su antigüedad, bien por otras circunstancias concurrentes, como sucede en este caso.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;