Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Sobre la calidad del dato.
A este respecto, debemos comenzar diciendo que de la sentencia del TS 245/2019, de 25 de abril, se deprende que la exigencia de certeza no implica que cualquier oposición al pago de la deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.
Por otra parte, de la doctrina de nuestro alto Tribunal, también se desprende que la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza de los datos personales comunicados a un registro de morosos (STS 740/2015, de 1 de marzo, 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, y 672/2014, de 19 de noviembre).
Asimismo, es cierto que nuestro TS, señala que los datos remitidos a esos ficheros deben ser adecuados para enjuiciar la solvencia, y no deben ni pueden ser utilizados como medio de presión injustificada, pero estos requisitos se han de poner siempre en relación cuando la falta de pago no esté relacionada con la solvencia del deudor.
Que dicha solvencia del deudor, aunque la cuantía de la deuda sea pequeña, es cierto puede ser igualmente indicativa de la insolvencia del deudor, así se infiere de la STS 672/2014, de 19 de noviembre.
Por otra parte, en nuestra sentencia 85/2022 de 25 de julio señalamos que "...También la STS de 27/10/2020 , señala "Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.".
No siendo suficiente a efectos de eliminar la certeza y liquidez de una deuda las eventuales discordancias con cláusulas contractuales por abusividad e incluso por usura. Tampoco una eventual minoración de la cuantía debida por prosperar después pretensiones del consumidor en relación con dichas cuestiones. Recordemos que el recurrente ni siquiera niega la deuda por principal.
Además, en este caso no existía contienda judicial sobre estos particulares mientras estuvieron vigentes los pactos del apelante en el fichero, ya que la demanda de nulidad contractual por usura, a la que se allanó la demandada, se interpuso con posteridad a la fecha de presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones y a haber sido dados de baja los datos del recurrente en el fichero de incumplimiento de obligaciones....
Asimismo, la STS 945/2022 de 20 de diciembre señaló: "....1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
3.-Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
4.-En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda
..
5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
...
8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
9.-Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.
10.-Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.
11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la Audiencia Provincial sobre este extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de morosos de una deuda por una cuantía incorrecta, determina la existencia de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, no es correcta.
Partiendo de dichos parámetros, en el presente supuesto, observamos que el actor, en la demanda inicial de autos, afirma que cuando conoció la anotación de la deuda en el fichero pudo saber que la demandada era una fondo de inversión con el que nunca había contratado, que desconoce de que tarjeta puede tratarse , por lo que pidió información que no le ha sido facilitada.
Ahora, en el recurso, alega, que no consta que la deuda haya sido liquidada por la entidad cedente, ni que le haya dado oportunidad de pagarla, pues no le ha requerido de pago , que no considera que la deuda sea liquida por cuanto se desconoce si lo adeudado se corresponde con lo pactado, que desconoce la certeza de la deuda porque no está desglosada. Estos argumentos, además de constituir una mutatio libelli argumental, prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, pues nada de eso se alegó en la demanda, no puede además prosperar por los siguientes motivos.
A- Por la parte demandada en su contestación, ya se indicó que la deuda anotada, traía causa de un contrato de tarjeta celebrado con la entidad Barclays, aportado a tal efecto el testimonio notarial de la cesión de crédito a su favor, no impugnado en cuanto a su autenticidad, y un certificado de la entidad Barclays en el que consta que el saldo deudor de dicha tarjeta, titularidad del demandado, asciende a la suma por la que fue anotada la deuda en el fichero de morosos.
B- Como complemento de lo anterior, por la parte demandada se solicitó como prueba la aportación del contrato del que trae causa la deuda, contrato que figura remitido y aportado a autos por la entidad cedente estos es Barclays, tal y como figura a los folios 112 y ss de autos, sin que dicho contrato haya sido impugnado en cuanto a su autenticidad.
C- Que no consta que con anterioridad al inicio de este pleito, ni tampoco con posterioridad al mismo se hubiera planteado litigio alguno en relación a la deuda mencionada, ni consta que el demandado solicitara prueba alguna tendente a acreditar que el saldo no era el correcto o que el mismo ya había sido abonado.
Partiendo de las precedentes consideraciones, resulta evidente que la mera negativa del demandado en cuanto a la realidad del saldo, en los términos que se ha planteado en esta Litis, y sin sustento probatorio alguno, no puede, acorde con la jurisprudencia expuesta, servir de base para desvirtuar , la prueba documental aportado por la demandada, de la cual se desprende la existencia de la misma, con carácter suficiente para poder concluir que el contrato aportado, el testimonio notarial de la cesión y el certificado de deuda emitido por la entidad cedente, con un importe coincidente al que figura anotado en el registro de moros, constituyen el cumplimiento de los requisitos necesarias para tener por cumplido el requisito de calidad de dato que es exigido por la normativa y la jurisprudencia que lo interpreta, a la que se ha hecho referencia, tal y como señala la jurisprudencia que cita al respecto la parte demandada en su oposición a la apelación, y que es compartida por esta sala, por cuanto como dice la SAP de Alicante, seccion 4ª 160/2023 de 30 de marzo : "....En el caso presente, la demandada ha presentado documentos que constituyen una buena apariencia de la deuda (contrato de tarjeta de crédito y certificación de su importe por la emisora Santander Consumer Finance SA, que en su día le cedió el crédito) y en cambio el demandado no ha alegado de una forma mínimamente consistente ninguna razón para que la deuda pudiera considerarse inexistente, sino que se ha limitado a afirmar que no constaba en documento fehaciente, que podía considerarse "discutible", que estaba "solventada" (sin acreditar el pago), etc., pudiendo valorarse todo lo manifestado como una postura evasiva más que como la negativa categórica que sería necesaria para considerar el hecho como realmente controvertido, y por todo ello la deuda ha de tenerse por cierta a efectos de este proceso..."
En la misma línea la SAP de Asturias 30/2022 de 7 de febrero señala: "...Ahora bien, conforme a la STS 1321/19 de 25 de abril en aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.
Pues bien, en este caso, la demandada, además de haber acreditado ser la actual titular del crédito ha aportado el contrato suscrito entre el actor y Finanmadrid del que se deriva la deuda. Por su parte, el actor se limita a negar la deuda sin aportar documento alguno que acredite el pago y sin hacer el menor esfuerzo probatorio. Existiendo un contrato suscrito entre las partes, cuya veracidad no se ha puesto en duda, una certificación de saldo y habiéndose acreditado la cesión del crédito, no existe ningún motivo para negar la veracidad de la deuda. Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación y concluir que la deuda era líquida, vencida y exigible..".
Criterio que ha sido mantenido por la SAP de Lugo 517/*2022 de 20 de julio cuando dice: "...En este caso, no se ha probado que la existencia y cuantía de la deuda pendiente hubiera sido objeto de reclamación administrativa, judicial o arbitral al tiempo de la comunicación de la deuda por lo que resultaba deuda exigibley, por tanto, lícita la inclusión en el fichero de morosos,de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de la inclusión y en atención a las consideraciones realizadas..
...Por último, y en cuanto al desconocimiento por parte del actor de los concretos conceptos que pudieran arrojar el saldo final reclamado, queremos citar la STS de 25 de abril de 2019 : "En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta. (...)Que los acreedores no puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en estos registros como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, como hemos declarado ya en varias sentencias, no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir los datos de un deudor en uno de estos registros, que no son registros de sentencias condenatorias, ni que cualquier oposición del deudor a la reclamación de la deuda, por infundada que sea, impida que sus datos sean comunicados a uno de estos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dineraria..s"
En la misma línea, la SAP de Cádiz 99/2022 de 18 de abril señala: "---En la sentencia de instancia se considera que en el caso no puede estimarse acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible al no aportarse el contrato suscrito por el actor ni extractos de la tarjeta o liquidación de la misma durante la vigencia del contrato ni documentación alguna relativa a la alegada por la demandada cesión de crédito. Consta, sin embargo, aportada con la demanda certificación expedida por la entidad Servicios Prescriptor y Medios de Pagos EFC, SAU (antes Evofinance EFC SAU) en la que se hace constar tanto la cesión a la demandada del crédito derivado del contrato nº NUM000 celebrado con Don Andrés en virtud de escritura pública de 23 de diciembre de 2019 otorgada ante el Notario de Madrid D. Juan José de Palacio Rodríguez con el nº de protocolo 3.732, como el saldo derivado de dicho contrato y existente al tiempo de la cesión por importe de 2.592,85 euros. El actor en su demanda se limitó a no reconocer de la deuda, en forma meramente genérica, pero no negó haber suscrito un contrato con la entidad cedente del crédito ni la realidad del impago, de forma que la documentación aportada con la contestación conforma un principio de prueba sobre la existencia de la deuda que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario por la actora..."
Dicho criterio, también es mantenido por la SAP de Girona 4488/2022 cuando dice. "...En lo que concierne a la existencia y exigibilidad de la deuda que provoca la inclusión en los ficheros indicados, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.020 y de 27 de septiembre de 2.019 argumentan:
"La reciente STS 174/2018 de 23 de marzo ha reiterado que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.."
En el presente supuesto, no se aporta prueba documental alguna, la cual ni siquiera se ha solicitado en este proceso, que ponga en duda la certeza y exigibilidad de la deuda reclamada, en los términos que viene exigiendo la normativa y jurisprudencia para este tipo de procesos, que al tiempo de producirse la anotación, no consta que se hubiera entablado litigio alguno por el actor con el banco, y en atención a doctrina jurisprudencial expuesta, no se considera, a la vista de la actitud mantenida por cada una de las partes, que el banco infringiera los requisitos normativos y jurisprudenciales antes reseñados, en relación al requisito que ahora se analiza.
Por otra parte, en cuanto a la discrepancia de las cuantías, a las que alude la parte en su recurso, extremo que no fue alegado en la demanda, por lo que su alegación en el recurso supone una mutatio libelli argumental vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. Asimismo, la STS 945/2022 de 20 de diciembre señalaba" ..., la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.."
Por todo lo expuesto, procede desestimar dicho motivo de recurso.
SEGUNDO.-En relación al requerimiento previo:
A este respecto, debemos reproducir, por su carácter explicativo, la reciente STS 945/2022 de 20 de diciembre, antes referida, en la que se señala: "....- Decisión del tribunal (II): trascendencia de art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago
1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.
4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).
5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[sistemas de información crediticia", establece los siguiente:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]
" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[requisitos para la inclusión de los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[información previa a la inclusión", establece:
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".
9.-Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
15.-Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
16.-Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).
17.- En el presente caso, dado que antes de comunicar los datos personales del demandante al fichero de morosos la demandada requirió de pago al demandante, el requisito del requerimiento previo de pago se cumplió. Que en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 .
18.-Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.
19.- En consecuencia, la argumentación de la sentencia recurrida sobre la insuficiencia tanto del requerimiento practicado como de la advertencia sobre la inclusión de los datos en un fichero de morosos en caso de impago, que habrían determinado también la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, tampoco es correcta.
.... Decisión del tribunal (III): conclusión
1.-No existiendo duda alguna de que el demandante era un deudor moroso, pues no restituyó la totalidad del capital prestado; constando que en el contrato de préstamo se le había advertido de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de la deuda; y constando que fue requerido de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al registro de morosos, la inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia (fichero o registro de morosos) no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
2.-El hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior al realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en el fichero vulneró su honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada, por lo que no había duda de que existía una deuda y el demandante había incurrido en mora. Y, habida cuenta de las circunstancias expresadas, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero supusiera una presión ilegítima del acreedor para zanjar una disputa sobre la existencia o cuantía de la deuda.
3.-El desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura, que lleva aparejado las consecuencias previstas en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, no supone que el tratamiento de datos en un fichero de morosos del deudor que no ha podido restituir ni siquiera la suma recibida en préstamo constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.
5.-Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor.
6.- Por todas estas razones, el recurso de casación debe ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial, revocada, y debe confirmarse la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
Por otra parte, la STS 34/2024 de 11 de enero señaló: ".....- Decisión de la sala.
El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.
En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:
«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».
Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.
El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».
La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.
En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.
La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo.
En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado:
«Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».
En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.
No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor..."
Partiendo de dichas premisas, lo cierto es que la jurisprudencia invocada por la parte demandada en su oposición al recurso, resulta plenamente avalada por la jurisprudencia que ha sido anteriormente transcrita, la cual resulta de plena aplicación al presente supuesto, por cuanto que consta de la certificación aportada por la actora con su escrito demanda, obrante al folio 21 de autos, que cuando se anotó la deuda, que ha dado lugar a este procedimiento, cuya anotación es de fecha 11 de noviembre de 2019, a dicha fecha, la hoy actora ya figuraba anotada en el mencionado registro con fecha 28/04/2017 por deuda derivada de tarjeta con el Banco Sabadell, con fecha 21/07/2018 por deuda derivada de descubierto en cuenta corriente con el Banco Sabadell, y con fecha 2/06/2017 por deuda derivada de contrato de tarjeta de crédito con la entidad Hoist Finace.
En definitiva, a luz de la jurisprudencia expuesta, constando que al tiempo de la anotación de la deuda de la hoy demandada, ya figuraba la anotación en el registro de la actora por deudas contraídas por la misma con una serie de entidades a las que hemos hecho referencia, no podemos sino concluir que en el presente supuesto, el requerimiento al que alude la recurrente, es de un carácter funcional, y no existe vulneración del requisito que ahora se analiza a la luz de la Jurisprudencia de nuestro TS que ha sido expuesta, máxime cuando además en el propio contrato obrante en autos, firmado por el demandado, ya se advertía la posibilidad de comunicar los datos a los ficheros de morosos en caso de impago.
Por todo lo expuesto, entendemos que, en base a los hechos que constan en autos y de la prueba practicada, se deprende que la anotación en dicho registro se practicó y se acomodó a lo que viene exigiendo nuestro TS, por lo que, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO.-Se imponen al recurrente las costas de la apelación de conformidad con el art 398 de al lec al haber sido desestimado su recurso.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
