Sentencia Civil 541/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 330/2022 de 04 de noviembre del 2022

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, sobre la base de que existe un reconocimiento de deuda firmado y aceptado por el demandado, y que no ha cumplido, que los defectos alegados por la parte demandada en relación a la obra realizada por la actora, son de fecha posterior al reconocimiento de deuda, y por lo tanto no resulta posible su invocación por la parte demandada, cuando fue ella quien primera incumplió el pago del precio. Todo ello en los términos que constan en la sentencia recurrida.

Por la parte actora se recure dicha resolución alegando, en esencia, que los defectos ya existían al tiempo de entregar la obra y firmar el reconocimiento de deuda, que si no se dijo nada era porque se trataba de defectos que no eran apreciables a simple vista, y que fueron surgiendo con el uso de la vivienda y la caída de las lluvias, que han sido múltiples las reclamaciones que se han efectuado por la actora vía wasap para reclamar la reparación de tales defectos, defectos que supone un importe muy relevante, y que justifican el no pago del precio final, siendo ese el motivo por el que no se aboban la suma reclamada. Todo ello en la forma que consta en el recurso de apelación.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, argumentando además que los problemas de las humedades derivan de un atasco que ocasionó el hijo de la parte demandante y que no le es imputable, por lo que no concurre ningún incumplimiento que permita aplicar la excepción invocada por la parte demandada. Indica además que el informe del perito de la demanda no distingue entre los defectos de edificación de origen y los defectos de ejecución de la reforma posterior, que no hizo catas para comprobar el abobamiento de la tarima, y que la tarima si se moja se estropea. Todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición.

Segundo.- Debemos comenzar indicando que se plantea la parte demandada la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, no la de contrato no cumplido, y desde esta perspectiva es desde donde se ha de analizar el presente recurso, para ello debemos de partir de las siguientes consideraciones:

1.- No es un hecho discutido por las partes que entre las mismas se celebró un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material, extremo que además resulta corroborado por la documental acompañada por la parte demandada con su contestación a la demanda, que no consta impugnada en cuanto a su autenticidad y en la que consta los trabajos contratados.

2.- Que la factura reclamada por la actora, documento 1 de la demanda, forma parte de dichos trabajos, según ambas partes reconocen y se corrobora con dicho documento, si se pone en relación el mismo con los documentos 1 y 2 de contestación a la demanda.

3.- Consta que las obras finalizaron con fecha 23 de octubre de 2018, según reconocen las partes, y ese mismo día, debido a las dificultades de liquidez que tenía el demandado, extremo reconocido por este, se firma un reconocimiento de deuda que se aporta con la demanda, el mismo día 23 de octubre de 2018, y se acuerda que la deuda que ahora se reclama, la cual se reconoce por el demandado, se abonara en el plazo de dos meses desde la firma de dicho reconocimiento de deuda.

4.- Que tal y como se desprende del documento 7 de la contestación, no impugnado en cuanto a su autenticidad, se observa que después de la firma de dicho reconocimiento el demandado puso en conocimiento del actor determinados defectos, que el actor no niega, en dichas conversaciones, que no sean de su responsabilidad, de hecho se indica por el actor en una de sus últimas conversaciones que no es una gotera que es del desagüe que esto tiene fácil solución y que su seguro lo cubre pero que no va adar cuenta a su seguro hasta que no le pague. Dichos extremos, en cuanto a que los defectos, son uno de los motivos del no pago por el demandado, resultaron avalados por la declaración del testigo sr Aurelio, propuesto por la acora, y que realiza trabajos para la misma, de cuya declaración se desprende que le constaba que el demandado se negaba a pagar si no se reparan las deficiencias.

Expuesto cuanto antecede, habiendo concertado las partes un contrato de arrendamiento de obra, en el que, a diferencia del arrendamiento de servicios, el arrendador se obliga a la obtención de un determinado resultado que debe satisfacer el interés del arrendatario, las consecuencias jurídicas del incumplimiento de esta obligación esencial del arrendador son diferentes según que dicho incumplimiento deba ser tachado de total o parcial, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato" ( STS. de 20 de noviembre de 2001).

A su vez, la STS de 12 de junio de 1998 declaró que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979".

En este sentido, la Sentencia de esta Sección 9ª de 11 de marzo de 2011 (Rollo 548/10. Ponente Sr. Valero Díez), citada anteriormente, trata exhaustivamente la cuestión relativa a la exceptio non adimpleti contractus y su diferencia con la exceptio non rite adimpleti contractus en relación con la posible resistencia al pago por parte del deudor, exponiendo en síntesis que la primera de estas excepciones, que parte de la falta de cumplimiento de la obligación o su ejecución tan defectuosa que la hace impropia para satisfacer el interés del comitente, permite esta resistencia al cumplimiento o la suspensión temporal del pago, es decir, enerva la reclamación que se le pueda efectuar mientras no se realice adecuadamente la prestación de la contraparte.

En cambio, la segunda, referida al cumplimiento simplemente defectuoso, no permite la suspensión temporal del pago por parte del deudor oponente de la misma hasta tanto haya efectuado la contraparte la subsanación o acepte la reducción del precio que eventualmente se le haya propuesto, siempre y cuando los defectos y su incidencia en la cosa entregada la hagan plenamente factible para su finalidad.

Y continúa exponiendo que "aunque alguna sentencia del Tribunal Supremo incluso en estos casos permite la suspensión temporal, partiendo de que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato", en realidad, la cuestión es esencialmente casuística, ya que dependerá del grado de defectuosidad existente.

Por ello, no cabe la suspensión del precio cuando los defectos existentes no impiden el pleno uso de la cosa entregada, si bien considera, con la STS. de 5 de abril de 2002, que resulta factible que el obligado al pago retenga la cantidad en que se valoren las reparaciones necesarias para la solución de los defectos, tanto si lo que se pide es la reparación como si pretende una reducción del precio.

En definitiva, "si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total".

Por otra parte como señala la SAp de Madrid de 29 de junio de 2020la forma de articularse la contestación ha sido conforme a las normas procesales en el sentido que no ha sido necesario formular reconvención por cuanto no se presenta reclamación alguna, solo se opone una excepción para el pago de las facturas reclamadas sin solicitar tampoco resolución contractual.

Reiterando no se exige reconvención para oponer defectos en la ejecución de contrato frente a la reclamación del contratista cuando éstos solo se utilizan como argumentos para enervar la demanda, quedando reservada la reconvención para los casos en que el demandado quiera efectivamente formular una reclamación contra el actor con base en dichos desperfectos, todo ello es una consecuencia de la bilateralidad contractual, no existe una reclamación independiente, siendo que la cuantificación del valor de reparación de desperfectos supone una prueba de su entidad simplemente.

Partiendo de las precedentes consideraciones, y en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado por la recurrente debemos precisar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995-, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Como dice la STS de 6 de mayo de 2009 "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.".

Es más, recuerda la STS de 25 de marzo de 2010 que "como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado.".

En este particular, la Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia, por cuanto que, como dijéramos en nuestra sentencia de 8 de junio de 2020, con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23 de enero de 1986, 16 de abril de 1991 y 20 de diciembre de 1993). Pero demostradas aquellas, cual aquí ocurre, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

En el presente supuesto, tal como revela el informe pericial de la parte demandada, y de la declaración de su emisor en el acto de la vista, revela, que dichos defectos, a diferencia de lo que se indica en la sentencia recurrida, nacen desde la fecha de finalización de las obras, y ello pese a que su aparición se produzca después de finalizadas las mismas, máxime si tenemos en cuenta que el demandado no consta que sea una profesional del ramo, y el origen de los defectos como vemos en dicho informe pericial se imputan a la falta de nivelación del pavimento sobre el que se coloca la tarima, al hecho de que la ventana se haya colocado al revés, es decir con los desagües hacia dentro y no hacia afuera, lo que comporta que en lugar de desaguar hacia el exterior de la vivienda desagüe hacia dentro, que se haya colocado una arqueta no estanca, lo que provoca la salida de olores, que el alfeizar de la ventana este ejecutando incorrectamente, lo que provoca que el agua quede estanca en la ventana provocando humedades hasta que se evapora, que las pendientes de la terraza no sean correctas, lo que provoca que se estanque el agua y queden charcos, al evacuar el agua de la misma hacia el interior de la terraza y no hacia el exterior, que no se hayan pintado la totalidad de los bordes de las rejas, o que el yeso de la pared sobresalga 2 cm de la línea.

Expuesto lo anterior, y como hemos dicho en multitud de resoluciones, tales como las que cita la recurrente y también en otras, como en la citada sentencia de 8 de junio de 2020 la solución pasa por resolver el caso concreto y determinar el grado de defectuosidad y su incidencia en la cosa entregada.

En el presente supuesto, pese a lo alegado por la actora en su escrito de oposición a la apelación, aun siendo cierto que se produjo un atasco, causado por el hijo del actor, y aunque el perito no haya hecho catas, ni distinguido entre los defectos de la reforma y los que había en origen, y aunque se indique que la humedad pueda afectar a la tarima, también se indica por el perito, que la correcta colocación de la tarima exige la nivelación del pavimento sobre el que se coloca, y que la tarima tiene una capa que la protege del agua, y para que se dañe tiene que entrar mucha agua, y dichos extremos no resultan debidamente acreditados, pues además entramos en el terreno de las posibles hipótesis o conjeturas que la parte atora extrae en base a la declaración del perito, pero de su informe, puesto en relación con los trabajos que debió ejecutar la actora, se observa que la causa esencial de los defectos que se recogen en el informe pericial de la demandada son imputables, al deficiente actuar de la actora en las obras de reforma que llevo a cabo, sin que por la parte actora se acredite, de forma concluyente, como era su obligación que su actuación se ajustara a la lex artis, o que la cusa de dichos defectos no le sean a ella imputables.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta que el importe de la reparación de tales defectos, supone, como indica la recurrente un porcentaje que supera 30% del importe de la obra, consideramos que dicho importe de dicha reparación es lo suficientemente importante para que se proceda a suspender el pago del precio, máxime cuando además dicho importe de reparación, es incluso superior al resto del precio que le restaba por pagar a la demandada, y que es objeto de reclamación en este proceso, además, si bien la vivienda es susceptible de ser habitada, se hace en unas condiciones que no son todo lo aptas que fueren deseables, tales como entrada de humedades, olores, abombamiento de suelos, etc., revelan que su uso, aunque posible, este muy condicionado, y afectado por deficiencias que por su importe y transcendencia, afectan al desarrollo normal de la vida dentro de la casa, y justifican la apreciación de la excepción alegada, tal y como concluimos en nuestra sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020 invocada por la parte demandada en su recurso, donde concluíamos que: "... En definitiva, mientras no se proceda por la constructora a modificar el revestimiento ejecutado por el que fue contratado y a realizar las reparaciones arriba descritas, la comunidad de propietarios está facultada para negarse a pagar la cantidad que, como resto del precio pactado, se le reclama de contrario.

La SAP de Guipúzcoa de 2 de marzo de 2004 : "...con la consecuencia de suspender el pago hasta que la prestación del actor que constituyó el objeto del contrato haya sido exactamente cumplida, pues, hasta dicho momento, la obligación del pago del precio no habrá nacido.".

SAP de Barcelona de 14 de mayo de 2007 : "...nos encontramos ante defectos de cierta entidad y su subsanación precisa de un importe similar al precio de la obra pendiente de pago reclamado en la demanda. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente", y en el caso de autos bien cabe afirmar que las deficiencias de ejecución detectadas en la obra son de tal entidad que justifican la negativa al pago del precio pendiente en tanto no sean subsanadas.".

SAP de León de 19 de mayo de 2010 "De la interpretación que de dichos preceptos hace la doctrina científica y la jurisprudencia resulta que el dueño de la obra, en este caso la parte demandada, está autorizada a suspender el pago del precio convenido por el arrendamiento cuando la obra ha sido ejecutada tan defectuosamente, que no cumple el fin para el que se contrató, y que es lo que ocurre en el caso de autos...De lo expuesto fácilmente se colige que la demanda debe ser desestimada al tener que acogerse la excepción alegada de contrato de ejecución de obra, defectuosamente cumplido, lo que autoriza al dueño de la obra a suspender el pago del precio hasta que la obra se ejecute debidamente.".

Se estima el recurso y con ello se desestima íntegramente la demanda

Dicho criterio, ha sido aplicado también en la SAp de navarra de 6 de septiembre de 2017 y SAp de baleares de 3 de noviembre de 2021y por último la SAP de Barcelona de 26 de noviembre de 2021 que dice La STS de 27 de diciembre de 2011 señala:

"Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptionon riteadimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-."

Entendemos que no es conforme a la buena fe la exigencia de la totalidad del precio cuando la obra no se ha ejecutado correctamente. En una situación así, se impone la suspensión del pago del precio en una parte proporcional a la entidad del incumplimiento para evitar un desequilibrio entre las partes.

Por tal motivo, estimamos que debe reconocerse a la demandada comitente la suspensión del pago del precio en tanto la actora no proceda a la reparación de los defectos señalados en la presente resolución. Ahora bien, consideramos que la cantidad pendiente de pago no es proporcional a la entidad de los defectos a reparar"

Por lo expuesto, la valoración de pruebas realizada por esta sala permite sostener que existe un defecto de ejecución en el contrato cuyo cumplimiento reclama la parte actora, de modo que sin haber cumplido su parte correctamente no podrá solicitar el cumplimiento de la contraparte en el pago del precio, máxime cuando el precio que le resta por pagar a la demandada es inferior, al importe de reparación de los defectos de la obra, que son imputables a la actora, por lo que procede estimar la excepción invocada por la demandada, y en consecuencia estimar el recurso de apelación por ella planteado, lo que comporta la integra desestimación de la demanda.

TERCERO.- Se imponen a la demandante las costas causadas en la instancia, en virtud de lo dispuesto en el art 394 de la lec, por aplicación del principio de vencimiento objetivo al haber sido desestimada su demanda.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las de la apelación, al haber sido estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;