Sentencia Civil 138/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 575/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.-En relación al recurso de la parte demandada

Sobre la fecha de inicio de las obras.

Se desprende del recurso presentado por la parte demandada, que esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, y a este respecto conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.".

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de dichos extremos, y en lo que a la interpretación de los contratos se refiere la STS 601/2022 de 14 de septiembre señala: "...Como sintetizaba la anterior sentencia 198/2012, de 26 de marzo , "el único objeto dediscusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes.."

Por otra parte la STS 898/2021 de 21 de diciembre señala: "...La jurisprudencia sobre el alcance del criterio de interpretación gramatical, consagrado en el primer párrafo del art. 1281 CC, en relación con el resto de los criterios legales, se haya contenida en la sentencia 13/2016, de 1 de febrero, que cita las anteriores sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 27/2015, de 29 de enero :

"El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

"No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

"Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

"Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC) , para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

Partiendo de los parámetros que han sido expuestos, en el presente supuesto, de la propia documental aportada con la demanda, así como de las declaraciones practicadas en el acto de la vista observamos lo siguiente:

Que el contrato está fechado el 18 de abril de 2016, y en el mismo no se fija una fecha de inicio concreta, sino solo unos plazos de terminación de las obras.

No obstante lo anterior, si observamos el anexo VII del contrato, relativo a las condiciones particulares, en su cláusula 11, obrante al folio 119 de autos, se desprende que el inicio es desde el día en que el subcontratista facilite la documentación necesaria para la ejecución de los trabajos.

Según se desprende del contrato, y no se discute por las partes, a la vista de su demandada y contestaciones, el primero de los pagos se debía realizar desde la fecha en que el contrato desplegara sus efectos, y dicho pago se produjo el 27 de abril de 2016.

Por otra parte, de los documentos 1 a 7 de la demandada, si bien es cierto que el contrato lleva fecha de 18 de abril de 2016, lo cierto es que no consta que se firmara en dicha fecha, sino que por el contario antes de la firma del contrato, como bien reconocen ambas partes, y ponen de manifiesto los documentos aportados con la demanda antes referidos, hubo intercambios de correos entre las partes, antes de determinar el contenido final del contrato y su firma, la cual se produce con fecha 27 de abril de 2016 según corrobra el documento 7 de la demanda obrante al folio 126 de autos.

Partiendo de la anterior premisa, si bien es cierto que no consta que se modificara las fechas de entrega de la obra, no cabe entender, como pretende la recurrente que dicha obra cuya finalización inicial estaba prevista para el 31 de julio de 2016, es decir unos tres meses y medio después de la fecha del contrato, resulta evidente que la firma del mismo, cuando el plazo de realización de la obra era tan perentorio, sí que resulta relevante, en los plazos finales de la obra pactados, por cuanto como quiera ambas partes, considerando que el término de finalización de las obras era un elemento esencial del contrato, lo que no puede pretenderse por la recurrente es que la fecha de inicio de las obras, no pueda ser tenida en cuenta, máxime cuando además en el propio contrato se pacta la fecha de inicio desde la fecha de entrega de documentación, de hecho así lo pareció entender la propia recurrente, por cuanto la misma no realiza el primer pago previsto en el contrato hasta la fecha de 27 de abril de 2016, es decir después de firmado el contrato.

Por todo lo antes expuesto, la fecha que fija el juzgado, como fecha de inicio de las obras esto es el 27 de abril de 2016, resulta correcta a tenor de lo pactado por las partes y de la intención revelada por las mismas, al tiempo de la celebración del contrato y de la actuación desplegada por ellas después de la firma del contrato, cual es el primer pago realizado por la demandada después de la firma, por lo que no cabe efectuar una interpretación distinta a la expuesta, por cuanto lo que no puede pretender la recurrente es que para la hoy actora sea la fecha de la firma del contrato la que marca el inicio de sus obligaciones, y sin embargo para la recurrente demandada, en su obligación de pago, solo se inicie después de firmado el mismo por ambas partes.

Se alude por la recurrente que para que se hubiera producido esa ampliación por el retraso en el inicio de las obras, debería haber sido comunicada y reconocida por escrito, y, si bien es cierto que dicho escrito no existe, no es menos cierto que ambas partes y sus representantes legales, como lo revelan los correos electrónicos aportados por la actora, eran perfectamente conocedores de que a pesar de que el contrato lleva fecha de 18 de abril de 2016, no se firmó y no empezó a desplegar efectos hasta el 27 de abril de 2016, por lo que en consecuencia se considera que ambas partes eran conocedoras que las obras no podían comenzar hasta el mencionado día 27 de abril de 206, por lo que evidentemente dicho retraso en el inicio de las obras, hasta la firma definitiva del contrato, era conocido y aceptado por ambas partes, y, en consecuencia tiene que tener repercusión en la fecha de finalización de las obras.

En relación a la existencia o no de retraso en las obras, y si procede o no la aplicación de la cláusula penal.

A este respecto, debemos comenzar diciendo que la STS de 13 de julio de 2011, señala "Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto.".

Asimismo, la STS de 5 de diciembre de 2007 dice "como señaló, entre otras, la Sentencia de 27 de febrero de 2002 , "siendo cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, y ello da lugar a que no pueda aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, esto sólo es así "en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obrao por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total.".

Expuesto lo anterior, lo cierto es que la cláusula penal relativa al retraso, aparece fijada en las condiciones generales del contrato, pero no es menos cierto que en el anexo VII de dicho contrato, que es el relativo a las condiciones particulares, y que por lo tanto como tal deben prevalecer sobre las generales, en el apartado 2 de la misma, obrante al folio 118 de autos, pone de manifiesto que dichas penalizaciones por retraso solo serán de aplicación cuando dicho retraso sean por causa imputables al subcontratista( que es la parte actora de este proceso)

Por otra parte, de la documental aportada con la demandada, y en concreto el documento 9 de la misma, revela una petición de modificación de la obra por parte del jefe de obra de la demandada, y revela la respuesta de la actora de que la finalización de dicha obra seria hacia el 8 de agosto de 2016, sin que conste oposición expresa de la recurrente a esa nueva fecha, siendo acorde dicha modificación, a las que se alude en dicho documento con el documento 28 de los aportados con la actora con la demanda, que no consta impugnado en cuanto a su autenticidad.

Por otra parte, de las declaraciones de los testigos en el acto de la vista, se desprende la existencia de ciertas variaciones y modificaciones en la obra, así como el retraso en las validaciones de los planos, por parte de la propiedad de la obra, y que sin dicha validación, no se podían comprar materiales, de hecho, de la propia declaración del sr Milován, jefe de obra, se desprende la existencia de tales modificaciones, a las que se alude en el documento 9 de la demanda, así como que también hubo un incremento de obra, y que la misma finalizó hacia el 18 de agosto, y que parte de los posibles retrasos se debieron a las modificaciones hechas en la obra.

Expuesto cuanto antecede, si bien es cierto que no existen anexos que permitan o amplíen el plazo, firmados por los representantes legales de las partes, que era lo pactado en el contrato, y que sí que se le requirió por la hoy recurrente a la actora para que apremiara en la terminación de sus trabajos, así como que la actora sufrió averías en su plataforma elevadora, que no repararon con la celeridad necesaria, y que también pudo influir en la fecha de terminación de los trabajos.

Expuesto cuanto antecede, si bien es cierto que la hoy actora no pidió por escrito modificaciones del contrato, ni ampliación de plazo, tal y como consta pactado en el contrato, no es menos cierto que las mismas se produjeron, y como quiera que la cláusula penal por retraso en la obras estaba condicionada en su aplicación a que el retraso fuera imputable al subcontratista, no hay prueba por la recurrente, que acredite, de forma objetiva y concluyente, que la causa única y exclusiva del retraso en la obra fue imputables exclusivamente al subcontratista. A este respecto, la SAP de Madrid 434/2022 de 15 de noviembre señala: "...Los cambios así introducidos (incluso de aceptarse sólo los resultantes de los dos primeros correos electrónicos citados), son bastantes a dejar sin efecto el plazo de tres meses inicialmente pactado para la ejecución de la obra. Y en todo caso impiden la aplicación automática e inexplicada de la cláusula penal introducida en la condición sexta del contrato. Es irrelevante, frente a lo alegado en el trámite de oposición al recurso, que al proponerse por la propiedad, y aceptarse por el constructor, las sucesivas ampliaciones o modificaciones de obra, no se pactara por escrito la fecha exacta a la que había de diferirse el momento final previsto para su terminación o entrega. La mera introducción de modificaciones no meramente accesorias implica necesariamente la ampliación de dicho plazo. Y ante la falta de demostración de pacto ampliatorio del plazo, la determinación del plazo resultante debe valorarse por el tribunal, toda vez que la interpretación literal de la cláusula sexta del contrato supedita la indemnización pactada a la premisa de que la propiedad no introduzca cambios ("siempre y cuando la propiedad no pida cambios de material, calidad o cambios estructurales), premisa cuya concurrencia produce el efecto automático ex contractu de modificación del plazo ("si fuera así se modificaría el plazo de entrega ").

Desde lo expuesto, la carga de probar un retraso negligente en la ejecución de la obra incumbe a la parte que lo alega, es decir a la propiedad reconviniente, que introduce esa imputación de indiligencia en el debate procesal, y formula la pretensión indemnizatoria. Todo ello de conformidad con el art. 217.2 L.E.C . Tal demostración exige, en primer lugar, acreditar cuál fue el plazo necesario para ejecutar las ampliaciones y, en segundo lugar, el incumplimiento de dicho plazo por la constructora. Y no habiéndose propuesto ni practicado prueba al respecto, ni acreditado los puntos controvertidos mediante la prueba practicada, el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio, ex art. 217.1 L.E.c .

Por cuanto queda expuesto, probadas las notables modificaciones y ampliaciones de obra introducidas por la propiedad, determinantes de la correlativa ampliación del plazo de ejecución, y no justificada la extensión del plazo de ejecución de obra resultante de todo ello, permanece incierto el retraso indiligente imputado a Arkon, sin que proceda por tanto aplicar la cláusula penal de cinco mil euros establecida en la condición sexta del contrato.."

En el presente supuesto, debemos tener en consideración que, al retrasarse el inicio de las obras hasta el 27 de abril de 2016, es evidente que se debe retrasar la fecha de terminación de las obras, por las razones que han sido expuestas, por otra parte, el hecho de que se hayan introducido modificaciones en las obras, aunque no se hayan hecho de forma escrita, ni se haya pactado de forma escrita un plazo ampliatorio de la fecha de finalización de las mismas, sí que influyen de forma relevante a la hora de determinar si el retraso que sufrió la obra fue únicamente por causa imputable al subcontratista, que es lo que la cláusula penal contempla, cláusula que debe ser objeto de interpretación restrictiva,(como señala la STS de 30 de marzo de 2016) exige para su aplicación, y en el presente supuesto no existe dicha prueba, por lo que consideramos que los argumentos contenidos en la sentencia recurrida para estimar que no procede la aplicación de dicha cláusula penal, son correctos, y por lo tanto la resolución debe ser confirmada y el recurso desestimado.

Por último, y en cuanto al importe de la retención que también se reclama en la demanda inicial de autos, y que ha sido estimada en la sentencia, lo cierto es que este concreto aspecto no ha sido recurrido, ni se ha pedido aclaración o completo de la sentencia sobre dicho extremo, por lo que dicha partida debe ser en todo caso abonada por la parte demandada, máxime cuando además en le propia contestación a la demanda, no se niega la procedencia de su devolución.

SEGUNDO.-En relación al recurso de la actora

Se centra el mismo en la procedencia o no de la aplicación a las cantidades por ella reclamadas en la demanda inicial de autos, de la ley 3/2004 de 29 de diciembre.

A este respecto, la parte demandada en su contestación a la demanda solo alude a que no procede la aplicación de interés alguno al no haber incumplimiento alguno por parte de la misma, por lo que las alegaciones que efectúa dicha parte en su oposición al recurso de la parte actora en relación a la no aplicación de la ley 3/2004 supone una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto, baste citar al respecto que esta sala en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 que: "... como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Por otra parte, la ley 3/04 no contiene ninguna excepción a la aplicación de este tipo de intereses en supuestos con el presente, aplicación que esta admitida por la jurisprudencia en supuestos similares, tal y como se establece en la SAP de Madrid, sección 14, de 23 de diciembre de 2013, SAP de Madrid sección 19, sentencia 79/2013 de 22 de febrero

A este respecto, debemos reseñar que el interés previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, cuyo objeto, según su artículo 1, es "combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresaso entre empresas y la Administración", siendo aplicable a "los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas"(artículo 3) en contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002 (disposición transitoria única), entendiendo por morosidad "el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago" (artículo 2, letra c) y surgiendo la obligación del pago de intereses "por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor" (artículo 5).

En concreto, el tipo de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar "será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales"( artículo 7, reformado por la Ley 11/2013, de 26 julio, con entrada en vigor el 28/7/2013, que lo elevó de siete a ocho puntos).

Las disquisiciones que pretende la demandada al oponerse al recurso de la actora, no pueden admitirse, además de por los motivos ya reseñados, por el hecho de que se trata de todo caso de cantidades que eran líquidas, determinadas y exigibles, y que la demandada está obligada a devolver a la actora en el marco de una relación mercantil existente entre las mismas, y que dichas sumas formaban parte del precio y/o de las garantías pactadas entre las partes, que debían ser devueltas, una vez que finalizara el plazo que justificara su retención o ejecución, y en el presente supuesto, por los argumentos que han sido expuestos, no existe derecho alguno de la demandada a no devolver las sumas que adeuda a la actora, y su no devolución, comporta para la misma un enriquecimiento que la ley 3/2004 pretende evitar. A este respecto, la STS 626/2010 de 26 de octubre señala "... En cualquier caso, la condena al pago de los intereses legales resulta conforme a la moderna doctrina jurisprudencial en la materia que ha restringido notablemente la aplicación del brocardo "in illiquidis non fit mora", con base en que si bien liquidez supone determinación, sin embargo por diversas razones no se condiciona ésta a una predeterminación absoluta de total coincidencia entre la cantidad reclamada y la concedida. Y aún cuando es cierto que para decidir sobre la condena en los casos que se produzca la desarmonía cuantitativa deben evitarse para no causar arbitrariedad al deudor juicios de valor poco consistentes, "o cuya consistencia no llega a conocerse" como se advierte en el motivo, resulta prudente y justificado atender a un criterio de racionalidad en la oposición cuando hay una contradicción respecto de la totalidad de la suma reclamada; por lo que si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquellos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aún infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios, como explícitamente se observa en el propio motivo que se examina.

El criterio de la racionalidad en la oposición como pauta para resolver los supuestos de desarmonía entre lo reclamado y lo concedido se recoge en una profusa jurisprudencia de esta Sala (S.S. 8 , 16 y 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2.007; 19 de mayo, 22 y 24 de julio, 11 de septiembre, 15 de octubre y 3 de noviembre de 2.008; 10 y 25 de marzo, 6 y 14 de abril, 28 de mayo, 6 y 8 de julio de 2.009, entre otras) y responde a la aplicación de principios relativos al justo equilibrio de intereses y de indemnidad del acreedor, que exigen, en sintonía con el derecho a la tutela judicial efectiva, la total reintegración del daño causada determinado por el beneficio obtenible -ganancia frustrada..."

En línea con lo expuesto, los intereses del art 1108 CC a los que se alude en la sentencia recurrida, al igual que los que establece la ley 3/2004, como dice la STS 860/2021 de 5 de diciembre , tienen en común dar una mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, dentro del sistema general de responsabilidad que en materia de obligaciones establecen los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil ,con el fin de evitar que el deudor se vea favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

En el presente supuesto, de todo lo actuado, se debe considerar acreditado que en el marco de las relaciones mercantiles, la actora prestó a la demandada un servicio, y que esta debía abonar un precio, y no se ha justificado por la demandada los motivos por los que no se ha devuelto la retención practicada la actora, ni se ha justificado que procediera la ejecución de un aval prestado por la actora, en base a un retraso, que no se ha acreditado, por las razones expuestas, que fuera imputable a la actora, lo que determina la improcedencia de la ejecución del aval, y la obligación de devolver a la actora el precio derivado de dicha ejecución, con sus correspondientes intereses.

Expuesto cuanto antecede, resulta evidente que la hoy demandada practico un retención en garantía, y era conocedora de que finalizado el plazo de la misma debía proceder a su devolución, lo que no efectuó, sin que exista argumento jurídico o normativo que impidiera dicho extremo, de hecho, ni siquiera se cuestiona en la contestación a la demanda ni en el propio recurso, su obligación de devolución, pues ni se alega ni se prueba por la parte demandada la existencia de un defecto que justificara la no devolución de dicha retención, y el hecho de supeditar su devolución a la firma de un acuerdo o finiquito, no está justificado ni desde el punto de vista contractual ni legal, por todo lo expuesto, consideramos que sí que procede la aplicación de la ley 3/2004 a dicha suma de 5.764,67 euros, pero no desde la fecha de la factura, como pretende la parte recurrente, sino desde la fecha de 2 de marzo de 2019, pues esa fue la fecha hasta la que se amplió el plazo de garantía de forma extrajudicial por las partes, tal y como revela los burofax aportados por la actora, y lo relata la misma en su escrito de demandada y lo corrobora el documento 72 acompañado con la demanda, obrante al folio 88 de autos, sin que se haya planteado petición judicial alguna que deje sin efecto la ampliación del plazo de garantía hasta el 2 de marzo de 2019, por lo tanto será a partir de esa fecha cuando se produzca el inicio del devengo de dichos intereses de la ley 3/2004.

Por otra parte, y en cuanto a la cantidad correspondiente al aval ejecutado por la demandada, por importe de 10.087,56 euros, lo cierto es que, tal y como señala la sentencia recurrida, cuyo pronunciamiento hemos analizado en los fundamentos precedentes, se ejecuta en base a un retraso que no fue imputable a la parte actora, según se ha razonado anteriormente, por lo que nunca debió procederse a la ejecución del mismo, debiendo procederse a su devolución por no constar acreditado que existieran argumentos para que la demandada procediera a la ejecución de dicho aval en detrimento de la actora, y como quiera que no existe una factura expresa en tal sentido, la fecha de devengo de los intereses de la ley 3/2004, será desde la fecha en que la parte actora se opuso a la ejecución de dicho aval e intereso su devolución, lo cual aconteció con fecha 19 de septiembre de 2017, tal y como consta al documento 68 de la demanda, obrante al folio 84 de autos, y por lo tanto será desde esa fecha cuando la parte demandada deba a abonar los intereses de la mencionada ley en relación a suma que ahora se analiza.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de la actora.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado el mismo, y no apreciarse dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec imponer las costas del mismo a la parte demandada apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;