Sentencia Civil 270/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 703/2022 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Jesús Luis interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a CAIXABANK SA instando la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación incluidas en el préstamo hipotecario de 11 de septiembre de 2008; Y en la escritura de novacion de 19/11/2010: En concreto la cláusula 5ª de imputación de gastos y obligaciones a cargo del prestatario; de la cláusula 4ª relativa a las comisiones, sobre la comisión de apertura. De la cláusula 6ª sobre intereses de demora y de la cláusula 6ª bis de vencimiento anticipado. Así como la nulidad de la cláusula 1ª de suelo techo de la escritura de novación del préstamo. Teniéndolas por no puestas y condenando a la entidad demandada a reintegrar las siguientes cantidades:

Respecto del préstamo inicial:

Honorarios de Notaria: 212,07€ mas 93,03.-€ por intereses desde el 15/09/2008 hasta el 20/10/2020: Total: 305,10.-€

Honorarios de Registro: 166,04€ más 72,87.-€ de intereses desde el 15/09/2008 hasta el 20/10/2020) Total: 238,91€

Honorarios de Gestión: 132,36€ más 58,09.-€ de intereses desde 15/09/2008 hasta el 20/10/2020: Total:173,50€

Novación del Préstamo:

Honorarios de Notaría: 192,28€ más 58,42.-€ de intereses desde el 19/11/2010 al 20/10/2020: Total 250,70€

Honorarios de Registro: 122,22€ más 37,16.-€ de intereses desde 19/11/2010 hasta el 20/10/2020: Total: 159,38€

Honorarios de Gestión: 139,36€ más 47,90.-€ de intereses legales desde 19/11/2010 hasta el 20/10/2020: Total:187,26€

Reclama la restitución de 30.-€ por la Comisión de apertura más 13,07.-€ en concepto de intereses legales desde el 15/09/2008 hasta el 20/10/2020: Total 43,07€

Por la cláusula suelo, solicita que se condene a la demandada a restituirle, las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinados en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes si la cláusula no hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar lo obtenido en exceso.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

2.- La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda planteada, al considerar que el actor no ostenta la condición de consumidor y el préstamo no fue destinado a la adquisición de vivienda habitual.

3.- Frente a dicha resolución, D. Jesús Luis interpone recurso de apelación, invocando que ostenta la condición de consumidor, circunstancia que le ha sido reconocida en otros procedimientos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 bis de Alicante: Juicio Ordinario nº 2206/2022 en el que se dicta sentencia estimatoria nº 2365/2022 de 29/04/2022 que tiene por objeto el préstamo hipotecario de fecha 19/02/2004 y en el Juicio Ordinario nº 2337/2022 en el que se dicta sentencia estimatoria nº 2187/2022 de 19/04/2022 que tiene por objeto el préstamo hipotecario de 23/02/2007 y la novación de préstamo de 19/11/2007. Se vulnera el principio de unidad de doctrina.

Invoca error en la valoración de la prueba. En el 2004 se inicia una obra de rehabilitación de la vivienda gravada con tres préstamos siendo la novación 2299/2010 de 19/11/2010 el último acuerdo de financiación con la entidad. Se acredita la realidad de la rehabilitación. La sede social no significa que se lleve actividad efectiva en el inmueble. Se trata de una vivienda particular. Una transferencia de 10.000.-€ no determina que se trate de un préstamo destinado a una actividad empresarial.

Recurre el pronunciamiento relativo a las costas.

3.- La entidad demandada CAIXABANK SA impugna el recurso interpuesto.

3.1- La valoración de prueba es correcta. Hubo una rehabilitación de la vivienda en el año 2004. Pero las operaciones que constituyen el objeto del procedimiento son del año 2008 y 2010 y tienen una finalidad distinta a la rehabilitación.

La prestataria actuó dentro del ámbito de una actividad empresarial o profesional. En la escritura se dejó constancia que la vivienda que se hipotecaba no era vivienda habitual y se desestima a la explotación de la actividad profesional.

El Sr. Jesús Luis ostentaba distintos cargos en varias mercantiles ( Thmel Consultores S.L y Urbehogar Servicios Inmobiliarios S.L ) y en el momento de la firma del préstamo estaba vinculado a las mismas. El 11/09/2008 recibe el abono del préstamo y el 15/09/2008 recibe un cargo de 10.000.-€.

3.2- Interesando la imposición de costas.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.

En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que :

"1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

2.-Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.

En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)".

3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas".

TERCERO.- Condición de Consumidor. Carga de la prueba

El artículo 3 del TRLGDCU dispone que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

De donde se desprende que una persona jurídica puede actuar como consumidor cuando la celebración del contrato se realice o se efectúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto consumidor debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación objetiva de dicha personas dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, le es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a esta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, solo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

La STS de 21 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5169/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5169 ) así como la STS 436/2021, de 22 de junio establecen que ni la Directiva 93/13/CEE, ni la normativa nacional, ni la jurisprudencia del TJUE ni de la Sala Primera del Tribunal Supremo establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, ya que dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato, según las circunstancias de cada caso.

El concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona.

El contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado. Criterio interpretativo establecido en el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE.

Criterios que han sido reiterados por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17, que tiene en cuenta el ámbito objetivo de la operación y no la personalidad del contratante

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

Desde ese punto de vista, no se trata de que el demandante se dedicara profesionalmente a la obtención de préstamos, sino que el préstamo litigioso lo obtuvo en su ámbito profesional y con una clara finalidad empresarial, por lo que no podía beneficiarse de la cualidad legal de consumidor."

La STS de 10 de octubre de 2019 establece " /... Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

La sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros "pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación, siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados".

Es por ello, que el TRLGDCU ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro.

De otro lado, la STS de 18 de enero de 2022 se pronuncia sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor: " La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.

Lo anterior supone tanto como establecer una regla de carga de la prueba que no sanciona ninguna norma, pues se presume iuris tantum la condición de consumidor de la persona física o de la persona jurídica sin ánimo de lucro, salvo que se pruebe que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional: habrá de ser el empresario o profesional el que tenga que probar que el contrato era un instrumento de la actividad empresarial o profesional del que alega la condición de consumidor, de manera que la falta de prueba de esta circunstancia perjudicará al empresario o profesional, con la consecuencia de que el cliente tendrá que ser considerado consumidor o usuario.

CUARTO.- Contenido de la Escritura de Préstamo Hipotecario.

Tanto la escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de 11/09/2008, como la escritura de novación del préstamo de fecha 19/11/2010 están suscritas por D. Jesús Luis, casado con Dña. Flora en régimen económico de separación de bienes, vecino de Guardamar de Segura con domicilio en la DIRECCION000 y por Dña. Gracia con domicilio en la DIRECCION001 de Guardamar de Segura.

La finca que se hipoteca es la vivienda propiedad del Sr. Jesús Luis sita en la DIRECCION001 de Guardamar de Segura adquirida por escritura de herencia otorgada el 13/01/2004. La cual se encontraba ya gravada con otras dos hipotecas, constituidas mediante escrituras de préstamo hipotecario de fecha 19/02/2004 por importe de 210.000.-€ y de fecha 23/02/2007 por importe de 90.000.-€.

En las escrituras cuyo análisis constituye el objeto del presente procedimiento se hace constar que la vivienda hipotecada no constituye domicilio habitual.

Se ha acreditado por la entidad bancaria que el Sr. Jesús Luis ostenta distintos cargos en distintas sociedades: Figura como administrador único en Tio Bastite S.L, Babylon Guardamar S.L, Themel Consultores S.L; apoderado en AfterWok and Events S.L y administrador mancomunado de Urbehogar Servicios Inmobiliarios S.L. Empresas todas ellas dedicadas a la promoción y arrendamientos inmobiliarios.

El domicilio social de Themel Consultores S.L radica en la vivienda hipotecada DIRECCION001 de Guardamar de Segura.

La parte actora aportó en el acto de la Audiencia Previa, albaranes de trabajos efectuados en la vivienda hipotecada de fecha 12/12/2005; Resultados de los ensayos acreditados efectuados por CEICO el 30/08/2004 y 6/10/2004 respectivamente; El certificado expedido por la Dirección Facultativa de finalización de las obras de construcción de ampliación de altura e instalación de ascensor en el edificio sito en la DIRECCION001 de Guardamar del Segura de 12/09/06. El contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con Pecrés S.L de 17/07/06. La factura expedida por Huertas y García Arquitectos S.L de fecha 28/11/06 por el proyecto básico y de ejecución de ampliación en altura e instalación de ascensor del edificio de local y vivienda. La factura de fontanería Senent S.L de 6/07/2007. Factura nº NUM000 de 29/01/05. Factura de La Fonteta S.L de 31/08/04; 30/11/04, Factura de material eléctrico El Puro de 22/08/06: Factura de KOI Paraiso de 9/12/04; Subvención de Ayuntamiento de Guardamar del Segura de 28/12/2004; Factura de Procomobel S.L de 29/09/06. Documentos todos ellos de fecha anterior a la constitución del préstamo hipotecario cuyo análisis nos compete.

De manera que la conclusión del Juzgador de instancia se estima que es ajustada a derecho en la medida que el préstamo hipotecario se constituye sobre una vivienda que está destinada a la actividad profesional de la sociedad al constituir su domicilio social. Extremo que se evidencia con el documento nº 7 aportado junto a la demanda en el que consta que después de recibir los 40.000.-€ el 11/09/2008; el 15/09/08 recibe 10.000.-€ de Themel Consultores S.L.

Por ello, el contenido del recurso interpuesto no puede tener favorable acogida debiendo confirmarse íntegramente el contenido de la sentencia dictada.

QUINTO.- Costas.

Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren serias dudas de hecho ni de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

SEXTO.- Depósito constituido para recurrir .

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir, declarándose su pérdida.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.