Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- Objeto del recurso
La sentencia de primera instancia, después de analizar la doctrina y jurisprudencia que considera de aplicación, estima la acción de precario planteada por la actora, sobre la base de las siguientes consideraciones: "... En el presente caso, la demandante instituida como heredera legitimaria de la herencia, ostenta la titularidad de un derecho sucesorio y a la vez, actúa y ejercita la acción en beneficio de la comunidad, tal y como recoge en el suplico de su demanda al señalar que se ponga la finca a disposición de la comunidad hereditaria.
De las pruebas practicadas en acto de juicio resulta acreditada, que la demandante es heredera legitimaria en virtud del testamento otorgado por D. Florian, fallecido el día 1 de marzo de 2016, y que la demandada ostenta el mismo título siendo instituido heredero universal D. Leonardo.
Que la vivienda, propiedad del causante según nota simple del Registro de la Propiedad nº 4 de Elche, resultó ocupada de forma exclusiva por la demandada desde 2017, y que según la declaración de D. Leonardo, la misma se metió en la vivienda al fallecer su padre, y que todos acordaron abonar 100 euros para pagar los gastos de la vivienda, siendo abonada el agua y la luz por la demandada ya que estaba viviendo en la casa.
El testigo mostró su conformidad con que su hermana abandone la vivienda, ya que no tienen ningún acuerdo con la demandada.
Por lo expuesto, acreditada la oposición a la atribución y uso exclusivo de la vivienda perteneciente a la masa hereditaria por la demandada, procede y no siendo oponible como título que legitime la ocupación es resultar ser heredera de la legítima estricta, nos encontramos ante una situación de precario entre coherederos, con la consiguiente estimación de la demandada debiendo condenar a la parte demandada y a quien ocupe la vivienda a dejarla libre y a disposición de la masa hereditaria, en atención a la doctrina anteriormente expuesta..".
Se recurre dicha resolución por la demandada alegando, en esencia, que la parte actora debió contar antes de la demandada con la aprobación de aquellos participes que representaran la mayor cantidad de intereses, y que pese a ello inicio el proceso sin contar con dicha mayoría.
Que existe un error en la valoración de la prueba por cuanto que la demandada había abonado los gastos y suministros desde que viene en la vivienda con el consentimiento de sus hermanos, y que además abonó al heredero universal, su hermano Leonardo, la suma de 100 euros en concepto de rentas por lo que no es precarista, y que la declaración que presta en juicio su hermano resulta contradictoria en relación a ese extremo, y no resulta valorada adecuadamente en la sentencia recurrida.
Que no procese imposición de costas, dada las dudas jurídicas existentes.
Todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.
Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO.- Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, lo cierto es que la actora decía en su demanda, que la demandada ocupaba la vivienda con oposición del resto de herederos: mientras que la demanda sostenía en su contestación, que el heredero universal no tenía conocimiento de la demanda, y que no se había recabado su consentimiento.
Dicho esto, lo cierto es que no se discute en este proceso por las partes, que la vivienda forma parte de la Herencia del padre los litigantes sr Florian, que dicha persona Falleció el 1 de marzo de 2016, dejando testamento en las que designaba heredero Universal a su hijo Leonardo, y dejando a la actora y a la demanda lo que por legítima estricta les pudiera corresponder, extremos que se ratifican por la documental aportada con la demanda.
Que de la declaración del heredero universal, Leonardo, y más allá de las conclusiones que pretende extraer la recurrente, lo cierto es que de su declaración se desprende que la demandada ocupó la vivienda después de fallecer su padre, que el mismo mostró su conformidad con la demanda planteada, así como con que la demandada abandonara la vivienda objeto de autos, negando tener acuerdo con la misma, sin que por la parte demandada se haya probado, conforme era su obligación, que contara para la ocupación de la vivienda, con la autorización del resto de los herederos de la misma. Además, no se aporta por la demandada contrato alguno que acredite que la misma le fue arrendada, se aportan una serie de recibos por la demandada, que no consta en concepto de que se abonan, ni parecen firmados, ni consta que se destine al pago de renta alguna, que se hubiera pactado en un contrato de arrendamiento, contrato de arrendamiento que ni se aporta ni se prueba, por lo que dicha parte demandada debe correr con las consecuencias negativas de dicha falta de prueba sobre tales extremos en virtud de lo dispuesto en el art 217 de la lec.
Por otra parte, y en relación con lo anterior, procede señalar que la jurisprudencia invocada por la recurrente, ha resultado superada por la que se aplica en la sentencia recurrida, la cual sí que resulta de aplicación a este proceso en los términos que se ha hecho, por cuanto la misma ya venían siendo mantenida de forma anterior, en supuestos similares al presente, así el ATS, de 05 de marzo de 2013 , resolvió " La Audiencia justifica el criterio favorable a la pretensión de desahucio en atención a la naturaleza otorgada a la comunidad hereditaria por la doctrina jurisprudencial, la cual ha venido aceptando la existencia de precario en el ámbito hereditario al considerar que los coherederos, mientras la herencia está indivisa, no ostentan un derecho individual sobre cada bien o derecho de la herencia sino una cuota o participación indivisa sobre el conjunto del caudal relicto que no les da derecho a poseer en exclusiva en contra de la voluntad de los demás partícipes, de tal manera que estos pueden poner fin cuando quieran a la situación de mera tolerancia hasta entonces existente... la doctrina de esta Sala (la cual, en línea con la Audiencia, viene admitiendo la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes - STS 28 de noviembre de 2007, RC n.º 3613/2000 -, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo- SSTS de 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2347/2000 y 8 de mayo de 2008, RC n.º 1170/2001 -, limitándose el recurrente a expresar su disconformidad con dicho criterio y a defender como acertado otro diferente, por el mero hecho de resultar más favorable a su interés de mantener la posesión de la finca contra la voluntad de los demás".
Por su parte, la STSupremo de 14 de febrero de 2014, que cita las resoluciones anteriores más relevantes dictadas por dicho Tribunal, y resulta de plena aplicación al presente supuesto, resolvió "No aparece un contrato expreso o tácito de comodato; el padre de los litigantes cede gratuitamente una posesión de una parte de la finca, como acto tolerado -no, consta otra cosa- conforme al artículo 444 del Código civil ; es una posesión de hecho, sin título, lo que se ratifica cuando otorga testamento y no hace mención alguna de este uso, que obvia por entero. No existía, pues, contrato alguno que deban respetar los herederos del contratante, conforme al artículo 1742 del Código civil .
La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.
Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente:
En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).
La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado.
Esta es la doctrina que han mantenido las sentencias de instancia, que no han infringido los artículos del comodato, pues éste no existe"
Igualmente, procede destacar la SAP Las Palmas de 17 de febrero de 2017 , que resume la jurisprudencia recaída, resolvió " En nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 461/2015 dictada el 3 de mayo de 2016 se da cumplida respuesta a la argumentación hecha en el presente recurso, por lo que su transcripción basta para motivar dicha desestimación. Decíamos en aquella sentencia que:
" La viabilidad del desahucio por precario entre coherederos, sobre un bien que forma parte de la herencia sin dividir, ha sido confirmada por la Jurisprudencia.
"Estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante [...] el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2014 , Sentencia: 74/2014, Recurso: 39/2012 .
"[S]i bien la recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la doctrina de esta Sala . según la cual "[e]l art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima.", Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso: 934/2014 .
También es cierto que el Alto Tribunal ha matizado que "la jurisprudencia invocad, solo alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa, declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria y, en el caso que nos ocupa, ni consta que los demandantes actuaran en beneficio de la comunidad hereditaria ni que la decisión de hacerlo alcanzase a la mayoría de la titularidad del bien", Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de julio de 2015, Recurso: 1245/2014 .
En ese matiz se apoya la alegación primera del recurso, cuando sostiene que la falta de prueba de la existencia de oposición del resto de los herederos y la idéntica cuota del actor y las demandadas sitúa el supuesto enjuiciado fuera del precario que se insta. Es decir, pretende imponer a la parte actora la carga de demostrar que existe una voluntad mayoritaria de los partícipes de la herencia para que cese la posesión exclusiva de un coheredero. Igualmente alega que alguno de los coherederos está conforme con que siga la posesión exclusiva de las apelantes, debido a sus dificultades económicas.
Entendemos que debe reiterarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo: "En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de Septiembre del 2010, Recurso: 972/2006 .
En el estado de indivisión de la herencia, ningún coheredero puede reclamar para sí la posesión exclusiva de un bien hereditario. Por esa razón, el copropietario que insta el precario lo debe hacer en nombre de la Comunidad, en tanto que lo que está pidiendo no es la posesión exclusiva del inmueble para el demandante, sino su uso por todos los copropietarios. Para esto no necesita del acuerdo de la mayoría de los partícipes, porque establece el artículo 394. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.
Por esa misma razón, los demandados no pueden alegar la existencia de un acuerdo mayoritario de coherederos que autorice a uno de ellos el uso exclusivo de un bien de la herencia, con exclusión de otro coheredero. En primer lugar, porque es una afirmación de los apelantes carente de prueba.
Tampoco puede el precarista exigir la existencia de un acuerdo mayoritario de los coherederos en orden al cese de su posesión exclusiva, puesto que cualquier coheredero puede reclamar para la comunidad hereditaria la posesión del inmueble.
...Basta pues que sólo uno de los coherederos o condueños (incluso sólo la demandante tutora, de haber interpuesto sólo en su nombre la demanda) formule la demanda de desahucio en precario para que proceda su estimación, incluso aunque estuvieren conformes en la ocupación sin precio de la vivienda por uno de ellos todos los demás comuneros. E incluso de haberse aceptado la tesis del demandado (que no se acepta), indudablemente bastaría el ejercicio de la acción sólo por uno de los condueños probando la ocupación sin título ni precio, siendo carga de la prueba del demandado, no del actor, acreditar que concurriría el acuerdo mayoritario de efectuar una cesión del uso a favor del demandado ( -y una cesión no gratuita, ya que de serlo causaría perjuicio a los partícipes que no consientan-, con la mayoría real exigida por la ley, que en este caso en modo alguno concurriría puesto que precisaría el consentimiento de la tutora de la incapaz, precisamente la aquí demandante)".
Dicha postura jurisprudencial, ha sido aplicada por esta sala, en nuestra sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, en la que concluimos que "... En definitiva y aplicando el criterio jurisprudencial expresado al supuesto objeto del presente procedimiento, procede destacar que la demandada, la cual no se encuentra en situación de comodato, sin perjuicio de la misma acción que hubiera tenido contra la otra copropietaria -que no ha sido parte en el presente procedimiento- en el supuesto de utilización exclusiva del bien por su parte.
La posesión, en este supuesto, no puede ser considerada como acto de administración, ex art. 398 C. Civil conferida por la mayoría de los partícipes del bien común- en este caso no resulta de aplicación, dado que no concurre mayoría al ser dos los copropietarios-, sin perjuicio de que debe ser considerada como acto de disposición, ex art. 394 C. Civil y STS de 17 de enero de 2018 , citada.
Asimismo la ocupación por la hija tampoco tiene lugar mediante precio o título, al deber ser considerada como precarista, no teniendo consideración de comodataria ...".
Partiendo de dichas premisas, no debemos olvidar que tal y como recoge nuestra jurisprudencia, y en concreto la STS de 21 de diciembre de 2020 la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).
Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008
Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda
Que la citada sentencia del TS, en reiteración de una jurisprudencia anterior, reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, y señala que esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ), así como que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995 , de 31 enero, afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)"". Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).
Así las cosas, en el presente supuesto, la mayoría de los herederos de la vivienda, no constan que hayan celebrado contrato alguno con la demandada que le autorice el uso de la vivienda a la hoy demandada, ni que hayan celebrado con la misma contrato de arrendamiento alguno, que la ocupación de la vivienda que realiza, en exclusiva, la hoy demandada, desde el fallecimiento de su padre, supone un claro perjuicio para los actores que les impide poseer y disponer de la finca al resto de los coherederos, que son propietarios mayoritaritos, y que no se han mostrado conformes con dicha ocupación, sino que por el contrario, de la prueba practicada resulta que todos los coherederos, a excepción de la demanda, están de acuerdo en que la demanda desocupe la finca.
En la misma línea, la SAP de León de 8 de julio de 2019 señala : " En cuanto a la denominada jurisprudencia menor, la SAP de Jaén, sección 1, de 27 de octubre de 2017 , declara que: "tal y como exponíamos en la sentencia dictada por esta misma Sala el 5 de Octubre de 2017 (Rollo de Apelación 865/2017 ), con cita de la SAP de Granada de 17 de Marzo de 2017 , [..] es admisible la acción de desahucio por precario "cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos o copropietarios frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición de los demás sujetos que integran la comunidad, se trata con ello de evitar situaciones injustas a favor del coheredero o condominio que al socaire de los largos trámites necesarios para la adjudicación legal de los bienes o para poner fin al proindiviso, disputan ellos solos de los bienes, privando a los demás del ejercicio de ese derecho. Las STS de 14-2-14 , 29-7-13 y 16-9-10 , estiman que en este caso nos encontramos ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, de modo que deberá concluirse que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes en la Comunidad, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegitima e infringe el art. 394 CC . Por ello, cabe concluir estableciendo que si algún coheredero o copropietario hiciera un uso exclusivo de los bienes, comunes, anteponiendo su propio interés al de la Comunidad, al no tener título eficaz que ampare su posesión frente a ésta, se coloca en condición de precarista, siendo plenamente viable la acción de desahucio en su contra ejercitada ( SAP Granada de 18-9-15 ).""; la SAP de Las Palmas, sección 3, con remisión a su anterior Sentencia de fecha 10 de junio de 2013 , declara que "La condición de copropietario no excluye la posibilidad de detentación precaria de la posesión cuando quien es titular únicamente de una cuota parte del derecho de propiedad ocupa la totalidad del bien sin que ese forma de uso sea la acordada por la comunidad, pues en tal caso vulnera las reglas de uso de la cosa común que establece elartículo 394 del Código Civil, que permite a los comuneros el uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar a los demás partícipes y sin impedir a los mismos la utilización de la cosa según su derecho. Así pues, cuando con violación de las reglas sobre uso común de la cosa un comunero ejerce la posesión de forma exclusiva impidiendo la utilización de los condóminos, carece de título legítimo para mantener esa posesión exclusiva y excluyente, y por tanto esa forma de posesión es una mera detentación sin título, y por tanto en precario..."
Y la SAP de Valencia, sección 11, de 7 de diciembre de 2020 , que declara, "[..] corresponde estar, respecto a acción de precario ejercitada por comunero actuando en interés de la comunidad frente a la detentadora de la vivienda de manera exclusiva y excluyente, a la doctrina jurisprudencial que la entiende viable cuando es instada por los coherederos mayoritarios frente al minoritario mientras la herencia permanece indivisa si hace uso exclusivo de algún bien, lo que no comporta la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos (al respecto, STS 28 febrero 2013 ) ..."
Este criterio, ha sido reiterado en la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2020, citado en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos son asumidos y compartidos por esta sala, con remisión integra a los mismos.
En todo caso, hemos de tener en cuenta que dentro del concepto de precario se incluyen aquellas situaciones en que la posesión es meramente tolerada o graciosa, basada en el puro ánimo liberal del concedente sin pagar renta o merced, así como también aquellas situaciones en las que se posee sin título posesorio alguno e incluso las que la posesión presenta caracteres abusivos y en este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de mayo de 2.015 REC. (1355-15 ) o la de 1 de octubre de 2.014 (rec. 2181/12 ), define la institución del precario en sentido amplio, como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde y aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, falta el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda. Siendo el procedimiento verbal, cauce adecuado para el ejercicio de la acción ejercitada por el demandante, el éxito de la misma, requiere acreditar por un lado, que el demandante ostenta la posesión real de la finca, bien a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por otro, que el demandado, se encuentre en situación de precario; es decir ocupando el inmueble sin ningún otro título más que la cesión gratuita del mismo por el dueño o poseedor, es por ello que no constando titulo valido alguno de la demandada para ocupar la finca, propiedad mayoritaria de los actores, estos tienen elementos suficientes, como propietarios de la misma para poner fin a dicha situación, sin que el pago de los suministros por la demandada sea titulo habilítate para su ocupación, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020, el pago de los suministros de electricidad y agua no puede equipararse al pago de una renta como contraprestación por la ocupación del inmueble, elemento esencial para la propia existencia del contrato de arrendamiento, habiendo declarado al respecto esta Sala en la sentencia nº 501/18, de 8 de noviembre, lo siguiente:
" Independientemente de lo expuesto en la instancia sobre la naturaleza de esos recibos, lo cierto es que como recuerda la STS de 29 de junio de 2012 esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler...".
Séptimo.- Procede por ello la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del de casación interpuesto por la representación procesal de las demandantes doña Vanesa, doña Zaira y doña Ascension, por razón de interés casacional, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, y reiterar, a los efectos previstos en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como doctrina jurisprudencial, que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".
En virtud de lo expresado, y de conformidad con los precedentes fundamentos expresados, unidos a los expuestos en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, hace que deba desestimarse el presente recurso de apelación.
TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, lo cierto es que procede mantener su imposición, al haber sido estimada la demanda, y siendo jurisprudencia mayoritaria la aplicada en la sentencia recurrida, así como la expuesta por esta sala, que ha venido avalada por nuestro TS en la STS de 21/12/2020, aplicada en la sentencia recurrida, y que no es sino reiteración de otra Jurisprudencia que ya venía manteniendo desde hace varios años nuestro TS, tal y como se pone de manifiesto en dicha sentencia de 21/12/2020, por lo que no cabe hablar de dudas fácticas ni jurídicas, que ni siquiera se concretan por la recurrente, en su recurso, que justifiquen la no imposición de costas, es por lo que procede mantener la condena en costas de primera instancia, y desestimar dicho motivo de recurso.
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, procede realizar expresa condena, a la parte recurrente, de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
