Sentencia Civil 210/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 296/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de una indemnización (3.144.106,93.-€) por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral injustificada del contrato de construcción y venta de buque suscrito por las partes el 27 de marzo de 2018.

La acción se dirige frente a INMOSYSTEMS UK Ltd. (en adelante, IUK), como compradora y suscriptora del contrato y, asimismo y en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, frente a INMOSYSTEMS REAL STATE CONSULTING GmbH (en adelante, IRE) y D. Alonso, aquélla como persona jurídica que efectuó los pagos, y éste como persona física que se halla detrás de ambas sociedades, como administrador y socio único de ellas, y verdadero usuario/destinatario de la embarcación objeto de contrato.

La parte demandada se opuso a la demanda excepcionando, con carácter previo, la falta de legitimación pasiva de IRE y del Sr. Alonso; y, en cuanto al fondo del asunto, se defiende - en síntesis - la existencia de causa que justifica la resolución contractual (incumplimiento contractual previo de la contraparte) y, además, se discute la indemnización de daños y perjuicios solicitada de contrario, por no haberse acreditado los mismos, impugnándose el informe pericial aportado al efecto.

La Sentencia de instancia estimó la falta de legitimación pasiva, absolviendo a los codemandados IRE y D. Alonso de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la actora; y estimó parcialmente la demanda interpuesta frente a IUK, acogiendo también en parte las pretensiones indemnizatorias de la demanda (2.018.547,80.-€, a compensar con los 700.000.-€ abonados durante la vigencia del contrato), sin condena en costas.

Frente a la misma se han alzado, de un lado, la demandante Astilleros Astondoa (en adelante, Astondoa), que impugna exclusivamente el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación pasiva de los codemandados IRE y Sr. Alonso, insistiendo en esta alzada en la aplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo.

Y, de otro lado, la codemandada IUK, que impugna la sentencia de instancia tanto en cuanto al pronunciamiento relativo a la resolución injustificada del contrato como al pronunciamiento que fija el quantum indemnizatorio; en ambos casos por error en la valoración de la prueba.

Todas las partes apeladas se han opuesto al recurso de la adversa.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación de ASTILLEROS ASTONDOA S.A.

El recurso de apelación de la parte actora en este procedimiento impugna exclusivamente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que acoge la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por IRE y D. Alonso, insistiendo en esta alzada en los argumentos fácticos y jurídicos que habrían de llevar a este Tribunal a considerar aplicable la doctrina del levantamiento del velo en el presente caso, proclamando con ello la legitimación pasiva y, por ende, la responsabilidad solidaria de aquellos codemandados, que habrían indemnizar, junto a IUK, los daños y perjuicios ocasionados por la resolución injustificada del contrato suscrito con ésta última.

A ello se oponen los apelados defendiendo las tesis de la resolución recurrida, la cual centra la legitimación pasiva en IUK por cuanto que fue la única persona (jurídica) que suscribió el contrato, no habiendo intervenido en el mismo el resto de codemandados, en ninguna condición (avalista, fiadores,...); IUK era, además, la propietaria del barco que Astondoa iba a vender, y cuyo precio se iba a descontar del que era objeto de contrato; los dos pagos a cuenta realizados por IRE son pagos por cuenta de tercero, perfectamente lícitos y aceptados por aquélla ( art. 1158 CC); y, por último, no se acredita el ánimo defraudatorio ni la insolvencia de IUK, pues el barco de su titularidad tenía un valor de 2 millones de euros. Se firmó el contrato por IUK porque también había voluntad - añaden los apelados - de que la embarcación tuviera pabellón británico, lo cual resultaba más ventajoso fiscalmente.

Expuesto lo anterior, hemos de comenzar por traer a colación la reciente Sentencia nº 486/2022 del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2022, rec. Casación 7071/2021, que viene a exponer, de forma muy sintética y esclarecedora, la conceptuación jurídica de la doctrina del levantamiento del velo y sus presupuestos, al señalar que [...] La legitimación pasiva a la que se refiere el art. 10 LEC viene a coincidir con la que tradicionalmente se calificaba de legitimación pasiva ad causam. Como recuerda la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre , esta legitimación pasiva para el concreto pleito que se suscita "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada-y las consecuencias jurídicas pretendidas (...). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (...), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

[...] En este sentido, y en relación con el levantamiento del velo para justificar la legitimación pasiva, la sentencia47/2018, de 30 de enero , aclara que "estamos, en definitiva ante un instrumento (...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...). En definitiva (...), supone un procedimiento (...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan".

3. Como recuerda la sentencia 673/2021, de 5 de octubre , la jurisprudencia del levantamiento del velo parte, como premisa ineludible, del respeto a la personalidad de las sociedades de capital y a las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , 326/2012, de 30 de mayo , 628/2013, de 28 de octubre , y 47/2018, de 30 de enero ). Bajo esa premisa, la jurisprudencia advierte que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 670/2010, de 4 de noviembre , 718/2011, de 13 de octubre , 326/2012, de 30 de mayo , y 47/2018, de 30 de enero ).

En el caso que nos ocupa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer a los hechos que consideramos se derivan como evidenciados a la vista del conjunto de la prueba practicada, esta Sala no puede sino concluir que, efectivamente, resulta procedente en el presente supuesto levantar el velo societario de IUK y proclamar la legitimación pasiva de los codemandados IRE y el Sr. Alonso, que deberán responder solidariamente, junto a aquélla, de las indemnizaciones que, en su caso, se estimen procedentes. Y ello por los siguientes motivos:

a) la ausencia de relación contractual directa, esto es, la falta de participación en el contrato de estos codemandados, al contrario de lo que dice la resolución apelada, no es óbice para proclamar su legitimación pasiva; al contrario, la doctrina del levantamiento del velo se constituye precisamente como instrumento para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación contractual;

b) el conjunto de la prueba practicada por la parte actora y, en especial, la información de los registros mercantiles (docs. 3 y 3T demanda) y el informe de Indaga OŽCallaghan (doc. 19 demanda), deja bien a las claras: i) una vinculación absoluta entre el Sr. Alonso y las dos mercantiles codemandadas, de las que aquél es administrador y socio único; ii) la vinculación entre estas dos mercantiles, que comparten el mismo nombre (en parte, Inmosystems) y el mismo objeto social (promoción inmobiliaria); iii) la falta de actividad y capitalización de IUK, al menos desde marzo de 2017 (1 libra); iv) y la utilización de IRE como sociedad fuerte del grupo de sociedades del Sr. Alonso, con la que demuestra su solvencia y asume los pagos de IUK. Muy ilustrativo resulta en este punto el email de 9 de diciembre de 2017 (doc. 1 contestación, también doc. 5 demanda), en el que el Sr. Alonso, para justificar su solvencia ante la contraparte, le facilita las datos de las entidades bancarias de la sociedad IRE (y otra más) pero no la de IUK;

c) del conjunto de la prueba practicada igualmente desprende, con meridiana evidencia, que fue el Sr. Alonso el que llevó a cabo toda la contratación y negociación, las modificaciones de proyecto,... y que el usuario y destinatario final de la embarcación era él; como se ha visto, el objeto social de IUK e IRE nada tiene que ver con la navegación y/o recreo marítimo. También resulta muy ilustrativo el email enviado por D. Alonso el 27 de enero de 2018 a Astondoa (doc. 5 demanda), donde solicita expresamente que el contrato vaya inicialmente a su nombre, y me facultáis para cederlo a otra persona de mi entorno o a cualquier empresa que yo designe extranjera o nacional. Su conexión con la relación material objeto del pleito es evidente, y ello determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal.

d) afirman las apeladas en su escrito de oposición al recurso de Astondoa algo así como no vamos a entrar en el juego de si IUK tiene mayor o menor solvencia, o de si esto o aquello..., y con esta alegación se bastan para dejar de lado esta cuestión (esencial), limitándose a defender - como única prueba, acogida en sentencia - la titularidad de un barco que se vendió por 2 millones de euros (recordemos que el precio del contrato objeto de litigio ascendía a 9,5 millones de euros, sin contar IVA ni impuesto de matriculación). Pues bien, esta Sala no puede aceptar esta postura ni esta pasividad; claro que debería haber entrado en ese juego - permítasenos hacer uso de la misma expresión - y tratado de demostrar esa solvencia, porque la ausencia de actividad y prueba nos debe llevar a concluir justamente lo contrario (su insolvencia); máxime cuando el importe de aquella venta - único activo, al parecer, de IUK - ni se entregó finalmente en pago de la nueva embarcación, ni consta actualmente como patrimonio de aquélla.

Por todo lo anterior, y al entender de esta Sala, concurre en el presente caso un supuesto de infracapitalización (de IUK), así como de confusión de personalidad y patrimonio (de aquélla con IRE) y de dirección externa (por parte del Sr. Alonso) y, en definitiva, un uso abusivo de todo ello dirigido, en buena lógica, a impedir o dificultar el cobro de las indemnizaciones que puedan estimarse procedentes. No se explica de otra manera, con razones de sana crítica, el interés de la parte demandada por dejar al margen a los codemandados que resultaron absueltos en la primera instancia.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación en este punto y proclamar la legitimación pasiva del Sr. Alonso y de la mercantil Inmosystems Real State GmbH en las presentes actuaciones, revocando el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre este particular.

TERCERO.- Del recurso de apelación de INMOSYSTEMS UK Ltd. Resolución unilateral del contrato suscrito por las partes.

Como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan".

En el presente caso, esta Sala comparte y hace suya la valoración de la prueba que efectúa el juez de lo mercantil sobre la resolución unilateral del contrato por parte de IUK, la cual resultó a todas luces injustificada.

Y es que, por mucho que insista IUK en su recurso de apelación en el incumplimiento previo de sus obligaciones contractuales por parte de Astondoa, lo cierto y verdad es que tales incumplimientos: i) ni son graves y esenciales (para justificar la resolución), ii) ni son directamente imputables a la parte demandante (se justifican por las modificaciones solicitadas por la demandada, al menos en parte), iii) ni imposibilitan el objeto del contrato ni privan a aquélla de lo que tenía derecho a esperar, careciendo por tanto de entidad suficiente para justificar la resolución contractual unilateral, que instó IUK.

Resolución unilateral que instó IUK después de incumplir - en este caso, sí - una de sus obligaciones contractuales esenciales, cual era el pago del precio pactado, al dejar de abonar el tercer hito, señalado para el 25 de julio de 2018.

Sin embargo, los incumplimientos que se imputan a Astondoa no pasan de ser meros retrasos que, ya como se ha dicho, son imputables - cuanto menos, en parte - a la propia actuación del codemandado Sr. Alonso, que solicitó múltiples modificaciones de los proyectos iniciales... debiendo dar por buenas y por reproducidas, a fin de evitar ser reiterativos, las valoraciones que la sentencia de instancia efectúa respecto de cada uno de aquellos retrasos/incumplimientos.

Sólo cabría añadir, de un lado y en cuanto al supuesto incumplimiento del pacto de precio cerrado, que el aumento del precio como consecuencia de las modificaciones introducidas es algo que resulta, además de sentido común, de la propia cláusula 6ª del contrato, donde se prevé expresamente esta posibilidad (doc. 8 demanda).

Y en cuanto a la reiteradamente aludida cláusula 12ª del contrato, que permitiría su resolución por cualquiera de las partes en caso de incumplimiento de cualquier condición del mismo por la contraparte, además de que ello mal se compadece con la pacífica doctrina jurisprudencial que exige que la obligación incumplida sea esencial (como ya se ha expuesto más arriba), también carece de encaje en el contrato que nos ocupa.

Y así, puede verse, en primer término, como en su email de 27 de enero de 2018 (doc. 5 demanda), el Sr. Alonso ya admitía durante las negociaciones previas (punto 10, cláusula 12) que yo ya acepto que la falta de pago pueda resolver y perder las cantidades también debe haber una penalización del 5%... en caso de retraso superior a 15 días... para mí el plazo de entrega es un plazo esencial del contrato. Lo que se tradujo finalmente en la cláusula 4.1ª del documento contractual, la cual estableció expresamente, para el caso de retraso en la fecha de entrega de la embarcación (1 mayo 2019), "una compensación de 30.000.- euros semanales, a favor del comprador, desde la fecha del 15 de junio de 2019, que será descontada del último pago".

Difícilmente puede ahora la parte demandada solicitar o tratar de justificar la resolución contractual, después de haber incumplido su obligación esencial (pago del precio) y so pretexto de meros retrasos que a lo más que hubieran podido llevar si finalmente la fecha de entrega de la embarcación hubiera excedido - dentro de unos términos razonables, como es el caso - de la contractualmente prevista, es a la penalización pactada, a descontar del último pago.

Por último, del conjunto de lo actuado se deriva como acreditado un elemento que resulta definitivo para determinar la verdadera causa de la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada, y que no fue otra que la adquisición por ésta, en fechas situadas entre el impago del tercer hito contractual (25.07.18) y la resolución contractual (17.09.18) de otra embarcación en el mercado de segunda mano (doc. 18 demanda). Pese a la facilidad y disponibilidad probatoria que asistía a esta parte demandada para acreditar que esa adquisición se realizó - tal y como defiende - mucho después de aquellas fechas, ninguna prueba ha practicado al efecto, tratando de pasar de puntillas sobre este hecho, resultando por lo dicho más que evidenciado que, con la compra de dicho barco, perdió su objeto e interés (para la demandada) el contrato objeto de litigio, lo que motivó el desestimiento unilateral y anticipado - y, por lo dicho, injustificado - del mismo.

Por todo lo anterior, no podemos sino desestimar los motivos del recurso de apelación, que no sirven para desvirtuar los argumentos de la sentencia de instancia ni los expuestos en la presente, confirmando el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la resolución unilateral injustificada del contrato por la parte demandada, que incurre por ello en responsabilidad contractual y habrá de asumir las indemnizaciones que puedan estimarse procedentes tras la resolución del recurso de apelación que impugna también el pronunciamiento relativo a esa indemnización, lo que pasamos a efectuar a continuación.

CUARTO.- Del recurso de apelación de INMOSYSTEMS UK Ltd. Indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral del contrato.

La sentencia de instancia acoge la mayor parte de las cuantías y conceptos reclamados en demanda, a excepción de las dos últimas partidas - que no son objeto de recurso -, para terminar por condenar a IUK al abono a Astondoa de la suma total de 2.018.547,80.-€, como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral injustificada del contrato suscrito por las partes.

El recurso de apelación de IUK impugna también este pronunciamiento y, tras una serie de consideraciones previas y preliminares que, todo sea dicho, aun cuando pudieran resultar reiterativas no nos parecen incomprensibles o ininteligibles - no estamos de acuerdo con Astondoa sobre las apreciaciones de su escrito de oposición, en este punto - se centra en impugnar, partida por partida, la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo en su sentencia, insistiendo en la debilidad probatoria de la prueba pericial practicada por la demandante.

Es lo cierto que, como se acaba de exponer, la postura o estrategia de defensa de la parte demandada, tanto en sus alegaciones como a través de su informe pericial, se ha centrado en atacar la fuerza probatoria de la pericial contraria, sin aportar valoraciones alternativas ni contradictorias de los diferentes conceptos de daños reclamados. Y ello pese a que, hemos de considerar a todas luces evidenciado, la resolución injustificada del contrato - se quiera o no - tuvo que causar importantes daños y perjuicios a la demandante, pues no hay más que ver las fotografías de su informe pericial, el estado o fase de construcción en que se hallaba la embarcación y el tiempo transcurrido desde el inicio de la misma para concluir aceptando que, inexorablemente, la resolución unilateral e injustificada de la resolución contractual le produjo unos perjuicios que hemos de evaluar.

Ahora bien, también tenemos que admitir que la base documental sobre la que se sustentan las valoraciones y conclusiones del informe pericial de la parte actora (doc. 17 demanda) adolece de cierta debilidad probatoria. Y es que, respecto de seis de las siete primeras partidas objeto de reclamación ( costes del proceso de diseño, costes de ingeniería del proyecto, costes de máquina de fresar, costes de transformación moldes casco y cubierta, costes de fabricación del modelo de la superestructura y costes de fabricación del casco), el informe del Sr. Julio (perito actora) se basa esencialmente en meras estimaciones efectuadas a partir de los datos (horas de mano de obra X su precio de mercado) que le facilitó Astondoa, que da por buenos y válidos en todo momento. Y ello, sin un soporte documental sólido pues, más allá de alguna factura puntual de importe irrelevante en comparación con los montos reclamados, no se acompañan datos ni documentos contables de la propia compañía que permiten adverar, siquiera aproximadamente, la cuantía de los costos imputados a cada uno de estos conceptos indemnizatorios de la demanda.

Los cálculos sobre estimaciones realizadas en base a datos aportados por la propia parte interesada - y no adverados mínimamente con documentación oficial contable - no pueden gozar de plena eficacia probatoria. Y, por ello, no podemos en este caso estar de acuerdo con la valoración de la prueba que efectúa el juzgador a quo.

En su escrito de oposición al recurso de apelación de IUK, Astondoa se centra principalmente en responder a aquellas alegaciones previas/preliminares y a la impugnación del pronunciamiento relativo a la resolución injustificada del contrato. Sin embargo, en cuanto a la impugnación del pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios - que, a juicio de esta Sala, hubiera requerido de un mayor esfuerzo argumentativo y valorativo - se limita en unas cuantas líneas a destacar la cualidad de Ingeniero Naval que ostenta el autor de su informe pericial, y a insistir sobre la ausencia de valoraciones alternativas en el dictamen pericial contrario, sin atacar las más sólidas argumentaciones del recurso de apelación sobre estas concretas partidas.

Así las cosas, llegados a este punto y ante la debilidad probatoria del informe pericial de la demandante y la ausencia de valoraciones contradictorias en el dictamen de la demandada, esta Sala debe llamar la atención sobre la aportación de un dato en las actuaciones - documentalmente corroborado, y admitido - que es trascendental para determinar el importe de los daños incluidos en esta seis primeras partidas, y que resulta demoledor para las altas pretensiones económicas de la demanda.

Y es que en la Memoria del ejercicio 2018 de Astilleros Astondoa, en la página 47 de las Cuentas Anuales, aparece expresamente recogido que "Astondoa ha paralizado la construcción de la embarcación (valorada en construcciones en curso a 31.12.2018 en 608.696,00 euros) y ha interpuesto demanda contra Inmosystem UK Ltd, Inmosystem Real Estate Consultin y D. Alonso".

Este dato es, como decimos, fundamental, y no puede ser obviado por esta Sala. Por su origen y procedencia, despliega una eficacia probatoria claramente superior al informe pericial de esta parte actora. Parte actora que, al respecto, en su escrito de oposición al recurso adverso, ha dedicado tres líneas a decir que ese importe (608.696.-€) se refiere a "existencias derivadas de la construcción de la embarcación" pero no incluye costes de diseño, costes de ingeniería, construcción de moldes,... todo lo cual estaría incluido en la cuenta de explotación de la empresa.

Nos parece muy débil y totalmente insuficiente esta respuesta. No acertamos a adivinar por qué no se ha reflejado en la Memoria Anual el verdadero coste de la embarcación a esa fecha, incluyendo esos otros conceptos; ni se nos ha explicado qué elementos, partidas y costes sí se tuvieron en cuenta para llegar a esa cifra escasamente superior a las 600.000.-€; ni, mucho menos, se ha documentado en modo alguno la inclusión de aquellos costes en la cuenta de explotación de la compañía, pese a la facilidad probatoria que le asistía al respecto.

Tampoco se ha acreditado, como luego veremos y pese a igual facilidad probatoria, la eliminación del casco fabricado, por lo que no sería descartable la posibilidad de su reutilización o aprovechamiento. Razón por la cual nos parece también mucho más moderada y razonable la cuantía reflejada en la Memoria Anual de la compañía.

Por todo lo anterior, no podemos sino acoger esta cifra (608.696,00.-€) como importe de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución contractual injustificada, en concepto de costes del proceso de diseño, costes de ingeniería del proyecto, costes de máquina de fresar, costes de transformación moldes casco y cubierta, costes de fabricación del modelo de la superestructura y costes de fabricación del casco, minorando así la reclamada en demanda - por esas mismas partidas - por importe total de 1.176.809.-€.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, analizaremos y resolveremos a continuación, una por una, el resto de partidas indemnizatorias concedidas en la sentencia, objeto de apelación.

1º.- " 2. Costes de diseño de interiores (55.000.-€)":

Esta Sala considera debidamente justificado este gasto, al haberse aportado el proyecto de diseño de interiores realizado por el despacho Cristiano Gatto Design Team s.r.l. (anexo 8 informe pericial, doc. 17 demanda) y su valoración (anexo 7). Además, también ha resultado evidenciado, a lo largo de todo el procedimiento y con las conversaciones mantenidas entre las partes, el carácter personalizado de ese diseño, en el que intervino muy activamente el Sr. Alonso, para adaptarlo a su gusto.

Procede su indemnización.

2º.- " 8. Costes del anticipo a cuenta de los motores propulsores MTU (155.400.-€)":

Esta Sala considera debidamente justificado este gasto, su importe y su abono mediante transferencia, que resultan de la oferta, factura y resguardo bancario aportados con el informe pericial (anexo 10, doc. 17 demanda). No constando, en cambio, elemento probatorio alguno sobre la posible devolución de este importe a Astondoa, cabe considerarlo como un perjuicio acreditado.

Procede su indemnización.

3º.- "9. Costes debidos a la ocupación de espacio útil de trabajo (9.013,20.-€)":

El perito Sr. Julio explica en su dictamen (punto 7.1, pág. 27, doc. 1 demanda) que Desde el 16 de septiembre del presente año, fecha de comunicación del cliente de su decisión de no seguir adelante con la construcción del ASTONDOA 120 CENTURY, hasta el momento actual de la firma de este informe han transcurrido 74 días.Hay que tener en cuenta que el casco del ASTONDOA 120 CENTURY ha estado dentro de una nave cubierta, cerrada y acondicionada para el trabajo, con climatización y ventilación especial para laminación de fibras y resinas, ocupando un espacio útil para otros trabajos y provocándoles por esta ocupación maniobras añadidas y pérdida de productividad.

Si tomamos como referencia la hoja informativa de TARIFA DE SERVICIOS DE VARADERO 2018 que se acompaña en el ANEXO 11 podemos ver que la tarifa por estadía o estancia diaria de una embarcación de 37 m en la explanada del Varadero, a la intemperie es de 81,20 €. No obstante, teniendo en cuenta las consideraciones del segundo párrafo de este punto, estimamos que para el cálculo de los costes de la ocupación, debemos de incrementar esa tarifa en un 50%.Por todo lo manifestado, el coste debido a la ocupación del espacio útil desde la interrupción del contrato asciende a: 74 días x 81,2 €/día x 1,5 = 9.013,20 €

Nos parece razonablemente justificado y valorado este perjuicio.

Si examinamos el Anexo 11 de tarifas de servicios de varadero (incluido en informe pericial, doc. 17 demanda) y lo ponemos en relación con las fotografías insertas en las páginas 12 y ss del mismo dictamen, en las que se ve la nave donde se desarrollaron los trabajos de construcción del casco y de la superestructura - de dimensiones muy superiores a los 37m -, hemos de convenir que, ciertamente, resulta innegable que la ocupación de ese espacio durante 74 días representa un coste para la empresa, que puede sin duda cuantificarse económicamente, siendo razonables los parámetros utilizados por el perito (días ocupación x tarifa x 1.5) para ese cálculo.

Procede su indemnización.

4º.- "10. Costes debidos a la eliminación del casco fabricado (28.765,30.-€)":

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, pese a la facilidad y disponibilidad probatoria que asistía a la demandante en este punto, ninguna prueba eficaz se ha practicado sobre la eliminación del casco. La factura proforma aportada como anexo 12 del informe pericial, no pasa de ser una mera oferta de gestión de residuos (como en ella se indica), por un importe (7.177,50.-€) muy inferior al reclamado.

Además, no resulta verosímil que el casco de la embarcación se destruya de manera tan precipitada (noviembre 2018), sin antes intentar el más mínimo aprovechamiento o su adaptación a nuevos proyectos. O, más llamativo si cabe, sin dejar rastro alguno de su eliminación.

No estamos de acuerdo con la valoración probatoria del juzgador a quo. Los daños y perjuicios deben ser acreditados y, en este caso, no lo han sido.

No procede su indemnización.

5º.- "11. Comisión no percibida por intermediación de venta (150.000.-€)":

Esta Sala no comparte la valoración de la prueba realizada por el juez de lo mercantil.

El contrato de gestión de venta de embarcación de recreo que se aporta como anexo 13 del informe pericial (doc. 17 demanda) no se halla suscrito por las partes. No refleja que se trate de una atención comercial, ni que ésta se halle condicionada al cumplimiento íntegro del contrato litigioso, ni el porcentaje de comisión que en su caso habría de valorar y que ahora se pretende aplicar (7Ž5%) y, lo que es más importante, no se ha justificado en modo alguno la realización de cualesquiera de las concretas gestiones de intermediación que habría llevado a cabo Astondoa para la venta de esa embarcación, por lo que difícilmente podemos aceptar esa valoración (150.000.-€) como daño acreditado.

Se trata de un concepto o partida que no forma parte del objeto del contrato litigioso sino que trae causa de otro acuerdo contractual, por lo que habría de ser reclamado de forma independiente y separada.

No procede su indemnización.

6º.- "12. Lucro cesante en el alquiler de la embarcación ASTONDOA (350.000.-€)":

No sucede exactamente lo mismo en este caso, pues en el contrato de cesión de la embarcación Astondoa 95 (primer anexo 14 informe pericial, doc. 17) sí se especifica literalmente (estipulación segunda) que se trata de "una deferencia comercial vinculada al encargo de construcción y venta de la embarcación Astondoa 120 Century". Aunque a continuación, en el segundo contrato de cesión que se aporta (también anexo 14), de fecha posterior, se expresa que "la retribución por esta cesión se desglosa en el contrato de construcción y venta de la embarcación Astondoa 120 Century".

El contenido de ambos contratos resulta, ciertamente, ambiguo y contradictorio, como puede verse. En cualquier caso, ninguno de ellos se halla firmado por las partes.

Y, aunque con el anexo 16 se aporta un dossier publicitario de la embarcación cedida (modelo 95), en donde aparece el precio de alquiler semanal (43.000.-€) y diario (6.500.-€) en temporada alta, la prueba practicada para acreditar el perjuicio causado en concepto de lucro cesante y su importe - nada más y nada menos que 350.000.-€ - no ha sido mínimamente eficaz. Y ello pese a que, bien deben conocer las partes, es pacífica la doctrina jurisprudencial que exige un mayor esfuerzo probatorio en el caso del lucro cesante.

Y es que, en primer lugar, el perito Sr. Julio habla de la mera suposición de que podría haber sido alquilado durante los 62 días que estuvo cedido a la parte demandada, como lo fue - según afirma, pero no justifica - en el anterior año 2017. Nuevamente aquí se incurre en pasividad probatoria, pues hemos de entender que fácilmente podía haber probado esta parte ese alquiler en el ejercicio 2017.

Y el importe cobrado por dicho alquiler. Véase al respecto el baile de cifras en que incurre la resolución recurrida, que nada tienen que ver - salvo el importe final total - con las que ofrece el perito. Habla el juez a quo de 15.000.-€ mensuales, lo que se traduce en 500.-€ diarios, suma que le parece razonable. Pero no es ésta la cifra (500.-€/día) que se pide y se concede, sino un total de 350.000.-€ para 62 días, a razón de 5.645.-€/día.

En definitiva, ni la mera suposición del alquiler de la embarcación durante ese período sin la mínima justificación - cuanto menos - de su alta probabilidad, ni la ausencia de prueba eficaz sobre el alto importe diario que se reclama, permiten, a juicio de esta Sala, considerar acreditada la causación de un perjuicio en concepto de lucro cesante, por importe de 350.000.-€.

No procede su indemnización.

7º.- "13. Costes de garantía comercial a la embarcación DIRECCION000 (71.129,62.-€):

Rechazada más arriba la partida nº 11 (punto 5º de este fundamento jurídico), estrechamente vinculada con la actual, parece claro que no puede prosperar, por los mismos motivos jurídicos, que cabe aquí dar reproducidos, la indemnización solicitada como costes de garantía comercial de esta embarcación.

Pero es que, además, llama enormemente la atención la debilidad probatoria de la prueba practicada al efecto.

El certificado de garantía comercial (anexo 15 informe pericial) no se halla suscrito. La factura aportada como anexo 17 no nos permite establecer su correspondencia con la embarcación en cuestión; ni su importe se corresponde con el que fija el perito en su dictamen. Y el documento aportado como anexo 18, idem de idem: no es siquiera una factura (solo una relación de supuestos trabajos), no tiene ni fecha y, en definitiva, no podemos establecer su relación con la embarcación DIRECCION000.

No se ha acreditado este perjuicio. No procede su indemnización.

8º.- "14. Coste de la reparación de la embarcación GOLD FISH (22.430,32.-€)":

Dice el perito de la parte actora, en su dictamen (hoja 27) que El cliente llegó al Astillero a bordo de la embarcación GOLD FISH, también de su propiedad, después de haber sufrido un accidente durante la navegación en aguas cercanas a la isla de Tabarca, a pocas millas de las instalaciones del Astillero.Respondiendo a su solicitud de ayuda, el Astillero, como atención comercial, le proporcionó los servicios para solucionar el percance, contratando a las empresas necesarias y adquiriendo los materiales para su reparación. Siguiendo las instrucciones del cliente, el Astillero procedió a emitir factura a nombre de la sociedad INMOSYSTEMS REAL STATE CONSULTING GMBH. Esa factura se encuentra recogida en el ANEXO 19 y asciende a un importe de 22.430.32 €. En fecha actual está pendiente de pago.

La factura es de julio de 2018, unos días antes del impago del tercer hito. Y el perito no concreta (tampoco la factura) la fecha en que ocurrió la avería de esta embarcación que nada tiene que ver con las ya aludidas más arriba, y de la que no tenemos más datos pues, más allá de incluirla en la relación de daños reclamados, ninguna referencia a ella se hace en la demanda.

Nuevamente, se viene a reclamar un concepto o partida que no forma parte del objeto del contrato litigioso. En este caso, la sola factura aportada al efecto (anexo 19, doc. 17 demanda) no sirve (ni mucho menos) para acreditar esa vinculación. Se trataría, en todo caso, de un servicio de reparación sobre otra embarcación, a reclamar separadamente.

No procede su indemnización.

SEXTO.- Consecuencia de todo lo anterior, procede acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por IUK y, con ello, revocar en parte el pronunciamiento de condena de la sentencia apelada, reduciendo a 828.109,20.-€ (608.696.-€ + 55.000.-€ + 155.400.-€ + 9.013Ž20.-€) el quantum indemnizatorio a abonar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral injustificada del contrato de 27 de marzo de 2018.

Indemnización que, consecuencia de la estimación asimismo del recurso de apelación de Astondoa, deberán satisfacerle IUK, IRE y el Sr. Alonso, a cuyo abono solidario se les condena, revocando también en este punto la sentencia del juzgado de lo mercantil.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la primera de la instancia, la estimación del recurso de Astilleros Astondoa supone la estimación parcial de la demanda frente a los tres codemandados, por lo que no procede efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, de otro lado, la estimación del recurso de apelación de la demandante y la estimación parcial del recurso de apelación de la codemandada IUK lleva consigo la no imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos por las partes para la interposición de sus respectivos recursos, al haber sido estimados en todo o en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.