Sentencia Civil 252/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 903/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- El actor presenta demanda de reclamación de cantidad contra la constructora BAHIA DEL SEGURA, S.L. y la aseguradoras, que fundamenta en que en fecha 15 de mayo de 2007, sobre las 11,15 horas, se estaban efectuando tareas de excavado y cimentación en el solar colindante a la finca propiedad del actor, sita en la CALLE000, NUM000 de Guardamar del Segura cuando, de forma totalmente inopinada, se originó un corrimiento de tierras que, además de sepultar a dos trabajadores, provocó que el muro de la vivienda perdiera su punto de apoyo y se produjera el derrumbe parcial del cerramiento de la medianera, causando los desperfectos objeto de reclamación (Documento número 1 de la demanda).

La resolución de instancia desestimó la demanda contra la contratista argumentando en esencia lo siguiente:

"... de toda la documentación acompañada al procedimiento por las partes, puede concluirse que la causa del derrumbe fue la existencia de una fosa séptica no declarada, y cuya existencia no podía conocerse al no existir signos que la evidenciaran, tal y como manifestó el testigo Everardo, lo que se corrobora con el informe del perito Sr. Fidel, en el que consta que había conducción de aguas fecales, es decir, conexión de saneamiento del edificio al alcantarillado público. Además, según el perito Hermenegildo, la forma de llevar a cabo la excavación con bataches era la más segura, negando que lo fueran otras soluciones alternativas que, por ejemplo, figuran en el informe realizado por la Inspección de Trabajo tras el siniestro (cuajada o semicuajada, cimentación por pilotaje, muro de pantalla o anclaje) y que, a su criterio, hubieran sido más peligrosas porque supondrían una vibración que puede perjudicar a los edificios antigüos .".

Sin embargo, la sala, no acepta esta exoneración de responsabilidad.

Nos recuerda la STS de 18 de marzo de 2016 establece que "En materia de responsabilidad extracontractual... a la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (Rec. 3104/1999), 645/2007, de 30 de mayo (Rec. 80/2000), 1070/2007, de 16 de octubre (Rec. 3816/2000), 788/2008, de 24 de julio (Rec. 1813/2001), 791/2008, de 28 de julio (Rec. 3409/2001), 1200/2008, de 16 de diciembre (Rec. 1683/2000), 149/2010, de 25 de marzo (Rec. 1018/2006 ), 385/2011, de 31 de mayo (Rec. 2037/2007), 979/2011, de 27 de diciembre (Rec. 1736/2008), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (Rec. 977/2008), 566/2015, de 23 de octubre (Rec. 2213/2013), y 639/2015, de 3 de diciembre (Rec. 558/2014)], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue:

1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico".

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o "agotamiento" de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC. Del tenor del artículo 1902 CC, en relación con el artículo 217.2 LEC, se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando "una disposición legal expresa" ( art. 217.6 LEC) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de "disponibilidad y facilidad probatoria" a los que se refiere el artículo 217.7 LEC.

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC, el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.".

y la SAP de Barcelona, sección 14, de 29 de junio de 2017 nº 316/2017, que: "Es doctrina jurisprudencial reiterada que para actuar la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 Cci es preciso acreditar, por parte de quien reclama, la realidad y existencia de un daño; una acción u omisión culposa del demandado como sujeto activo interviniente; y una adecuada relación de causalidad entre aquel daño y la conducta del demandado...

...Sobre la prueba de la relación causal en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, la jurisprudencia ha señalado que la relación causal debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante, exigiéndose una certeza probatoria aunque sea indiciaria, acerca del "cómo y el por qué" del hecho, que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa pero no a la relación de causalidad ( SS TS 14 febrero 1985, 17 diciembre 1988, 27 octubre 1990, 23 septiembre 1991, 3 noviembre 1993, 3 mayo 1995, 4 febrero 1997, 4 julio 1998, 31 julio 1999, 30 junio 2000, 29 junio 2001, 25 julio 2002, 20 febrero 2003, 28 septiembre 2006, 19 febrero 2009 y 31 mayo 2011), aunque en determinados casos se admite la posibilidad de que la falta de certeza absoluta se resuelva mediante un juicio o apreciación de "probabilidad cualificada", según las circunstancias concurrentes, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad ( SS TS 30 noviembre 2001, 29 abril 2002, 16 abril 2003, 7 octubre 2004, 18 mayo 2007, 17 febrero 2009 y 25 octubre 2011).

Ahora bien, la figura del constructor, es el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

La responsabilidad de la constructora nace del incumplimiento de las obligaciones de ejecutar la obra con arreglo al proyecto, a la legislación aplicable y a la instrucción del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 30 de septiembre de 2019: " Sus funciones se refieren pues a la ejecución material. Sus obligaciones son básicamente las que especifica el propio artículo citado y, desde luego, las resultantes derivadas de ellas y del buen hacer constructivo o "lex artis". Responde de los daños materiales por vicios o defectos derivados de impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.".

Pero como matiza la STS de 3 de julio de 2008 "el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994).".

También la STS de 26 de Diciembre de 1995, con cita de la de 8 de febrero de 1994, " como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada".

Responsabilidad que es ratificada por la STS de 16 de diciembre de 2005, que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS de 27 de febrero de 2003, cuando dice que " la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra".

Se ha ejercitado aquí una acción para la reparación del daño en virtud del artículo 1902 del Código Civil, por los causados en la casa del actor que aparecieron en el inmueble a consecuencia de la ejecución de las obras de construcción del edificio en fase de excavación y de cimentación en la parcela colindante.

Efectivamente, el alcance de la obra a realizar, la excavación y vaciado de un solar rodeado de otras edificaciones conllevaba la necesidad de haber extremado las precauciones, y máxime ante la existencia de construcciones colindantes como era la del demandante que era una construcción antigua.

Y hemos de considerar responsable de los daños causados en el edificio colindante ante unos hechos objetivos incontestables, la coincidencia temporal de la excavación con los daños producidos en un edificio colindante antiguo que no los tuvo con anterioridad de la que se deduce que fueron las obras de excavación las causantes de los daños, sin que se haya practicado prueba que acredite la concurrencia de causas ajenas a las obras.

En el caso concreto y en relación con la prueba de la existencia del factor generador del daño entra en juego la doctrina sobre la responsabilidad por riesgo en la interpretación del artículo 1902 CC, para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de sus ventajas, toda vez que la actividad desarrollada por la mercantil codemandada, ejecución de las obras de obras de excavación y cimentación, se puede calificar de actividad de riesgo y generadora de peligro para las viviendas ubicadas en los edificios colindantes.

Así, ya en el informe de la Inspección de Trabajo, que siempre debe valorarse con precaución y partiendo de los hechos objetivos y no de las valoraciones personales del inspector, se pone de relieve que:

"... la causa del accidente fue el desprendimiento de tierras y posterior derrumbe de la estructura de la casa anexa...Probablemente debido a la presencia de la fosa séptica en la medianera...En los trabajos de excavación y para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras como materiales u objetos debió emplearse un sistema alternativo a la excavación por bataches tal como entibación cuajada o semi cuajada, cimentación por pilotaje, muro pantalla o anclaje de los muros del edificio anexo, lo cual era perfectamente posible (de hecho así se propuso tras el accidente) y ello porque tras la excavación realizada el día 14 de mayo se pudo comprobar, a pesar de que no existían presuntamente indicios de suciedad provocados por la fosa séptica de la casa anexa, que la casa adyacente no tenía cimientos y el muro de mampostería estaba apoyado sobre el terreno por gravedad y era compartido entre el edificio anexo, recomendando además dicho informe (se refiere al geotécnico) la presencia de un geólogo durante la realización de las labores de excavación lo cual no ocurrió. Tampoco consta que se colocase testigo alguno para prever algún probable derrumbamiento del terreno y en su caso el apeo correspondiente...".

Incluso de la declaración del arquitecto técnico, se desprende que era lógica la existencia de una fosa séptica dado que en la fecha de la construcción no había redes municipales y se ejecutaban los pozos ciegos.

En definitiva, y como también dice la SAP de Ciudad Real Civil sección 1 del 29 de junio de 2022 nº 349/2022 " Aunque se hiciera la excavación por bataches o por taludes, el daño se produjo, y era fácil de prever, por la simple apariencia de la vivienda de los demandantes y el conocimiento de las características constructivas de la misma, que tal excavación se había de hacer con exquisito cuidado para no producir el daño.".

Por tanto, Visto el resultado dañoso efectivamente producido, solo cabe concluir que no se adoptaron por la contratista las suficientes medidas de precaución derivadas de las circunstancias específicamente concurrentes en la casa colindante.

Incluso debió emplearse un sistema alternativo a la excavación y especialmente dos antigüedad de la casa colindante adoptar las precauciones necesarias derivadas de la más que posible existencia de una fosa séptica, cuestiones que por su condición de profesional del sector debería haber advertido y además comunicado a la dirección técnica, negándose a ejecutar la obra salvo que se adoptasen las medidas de inspección y de precaución más idóneas en función de lo que pudiera aparecer en la finca colindante.

No obstante, como a continuación veremos la demanda no puede ser estimada.

SEGUNDO.- Estimado el recurso, necesariamente debemos entrar a examinar en esta alzada las demás defensas opuestas por la constructora codemandada y, entre ellas, por su relevancia específica en este caso que nos ocupa, aquella en la que opone que el demandante no puede pedir compensación alguna por cuanto ya quedó indemnizado totalmente por la promotora a través del contrato de permuta concertado con la misma, suponiendo un enriquecimiento injusto la doble indemnización por un mismo hecho.

En dicho pacto se estableció lo siguiente: " El actor suscribió con HARZI-NATI, S.L. un contrato mixto de permuta, la cual le transmitió la vivienda de su propiedad que había sido dañada, a cambio de un dinero y permutándola por una vivienda a construir en el edificio denominado " DIRECCION000", pactando en el segundo de los acuerdos, literalmente: "Del montante total de la presente permuta se descontará del precio de la vivienda la suma de 11.958,36 Euros, atendiendo a la depreciación que la vivienda sufre por los daños estructurales que presenta, de conformidad al informe de valoración de daños redactado por el arquitecto D. Fidel, colegiado n.º NUM001. Sin perjuicio de que D. Anibal reclame a la compañía de seguros que proceda, los daños estructurales anteriormente referidos, todo ello con renunca expresa a ejercitar acciones civiles y penales contra la mercantil HARZINATI, S.L." (Documento número 7 de la demanda ).".

De este modo, efectivamente el demandante ya ha sido indemnizado por la promotora de los perjuicios derivados de los daños producidos por la construcción en el solar colindante, de modo que carece de interés legítimo para accionar causando además un enriquecimiento injusto.

SAP de Asturias, sección 5, de 24 de abril de 2000 nº 232/2000: "... concebida nuestra doctrina procesalista la acción como la facultad de pedir la protección de un derecho subjetivo, o como declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a tercero, según los distintos sectores doctrinales, pero lo cierto es que para su existencia han de requerirse como presupuestos ineludibles los de la posibilidad y causa, esto es, que se ejercite por quien tenga necesidad de ella y de manera que haga referencia a una situación concreta, no ideal o abstracta, y que conlleve en quien la plantea un interés directo, siendo de sobra conocido el viejo aforismo jurisprudencial de que sin interés no hay acción ( STS 9-3-1961 y 24-6-1969 entre otras), lo cual enlaza directamente, y para el supuesto de que la petición que se deduzca sea referente al cumplimiento de una obligación, con la necesidad de determinación de ésta, esto es, que en el momento del nacimiento de la acción, ha de concretarse de manera notoria la posibilidad legal de ejercitarla.".

De modo, que es imprescindible la afirmación de un interés coherente con el efecto jurídico pretendido con la acción ejercitada.

También la STS de 20 de octubre de 1993: " como sin interés no hay acción, el Sr. Avelino carece de todo interés protegible en que se le restituya lo que no pagó .".

Y en nuestro caso lo que ya cobró. Pues cuando se ejercita la acción de responsabilidad contractual para lograr la indemnización de los daños sufridos, esos daños ya habían sido indemnizados por la promotora dueña de la obra en cuestión, por lo que cabe afirmar que el perjudicado ya carecía de acción por falta de interés legítimo.

Sin que ese pacto que le permitía reclamar incluso después de haber percibido la indemnización correspondiente, pueda perjudicar a terceros ajenos a dicho pacto, como son las codemandadas, artículo 1257 del CC.

STS de 15 de octubre de 2015: " Como recoge la sentencia de 11 de abril de 2011 Rc. 1414/2007 "el artículo 1257 del Código Civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999 , 9 de septiembre de 1966 ). Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.".

Cuestión distinta son las facultades de repetición que pudiera promover la promotora respecto de la contratista y otros técnicos intervinientes en la promoción.

Esta exoneración por falta de interés legítimo y consecuente falta de acción, que incluso sería estimable de oficio, se extiende también a las demás aseguradoras codemandadas, sin perjuicio de que aceptamos y nos remitimos a la falta de legitimación pasiva estimada por el tribunal distancia respecto de Mapfre.

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia apelada aunque por fundamentos diferentes de los expuestos en la misma.

TERCERO.- Se imponen al recurrente las costas de la apelación al no haber motivos para separarnos del principio general del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;