Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Primero.- En primer lugar, debemos señalar que esta sala, a la hora de determinar el objeto de recurso, se ve constreñida únicamente a aquellos pronunciamientos de la sentencia recurrida que hayan sido objeto de recurso, por cuanto en el resto de los pronunciamientos consentidos por las partes, no pueden ser objeto de análisis.
Dicho lo anterior, en la sentencia recurrida se indica lo siguiente: " Del texto del escrito de demanda se desprende que se ejercita, primeramente, la acción de nulidad por la actora sobre la base de no superar la cláusula de interés remuneratorio el doble filtro de transparencia y, seguidamente, se ejercita la acción de usura al amparo de la Ley "Azcárate". En este sentido, durante la celebración de la audiencia previa se mantuvo este planteamiento en el trámite de fijación de hechos controvertidos, quedando como hecho controvertido único de este pleito la posible nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.
Pero, es más, el propio suplico de la demanda, en el que se ratificó la parte actora durante la citada audiencia, mantiene lo anterior, al ser su tenor literal como sigue: "declare la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 1.303 del Código Civil ". Por todo ello, y apareciendo este juzgador constreñido ante la concreta petición contenida en el suplico de la demanda y ratificada durante la celebración de la audiencia previa por la actora, no puede más que limitarse a acordar la ya anunciada nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés remuneratorio sobre la base del art. 1.303 Cc y no con asidero jurídico en el art. 1 párr. 1 de la Ley "Azcárate", con todas las consecuencias que ello conlleva..."
Dicho anterior, debemos traer a colación la sentencia del TS de 19 de septiembre de 2013, en la que se analiza una cuestión similar a la que hoy nos ocupa, en dicha sentencia se indicaba que : "... La solución a la cuestión planteada ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver la excepción de prescripción planteada por el demandado al haberse desestimado la demanda por otras consideraciones o se haya desestimado la excepción formulada por el demandado y se haya desestimado la demanda por otras razones.
A) En el primer caso, esto es, si la demanda hubiera sido desestimada por razones atinentes a la cuestión sustantiva planteada o por estimarse otras excepciones pero el tribunal de primera instancia no hubiera entrado a resolver sobre la excepción de prescripción, es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.
Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm. 1584/2003 , núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006 , núm. 370/2011, de 9 de junio de 2011, recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010 .
Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 4/1994, de 17 de enero , núm. 206/1999, de 8 de noviembre , y núm. 218/2003, de 15 de diciembre . La sentencia núm. 51/2010, de 4 de octubre , otorgó también amparo por la no resolución en apelación de las excepciones planteadas en primera instancia y no resueltas en la sentencia apelada, con el dato añadido de que la sentencia de apelación afirmó, erróneamente, que tales excepciones habían sido desestimadas y que tal pronunciamiento no había sido apelado.
Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani).
B) Pero no es ese el supuesto que se plantea en el presente caso, pues en este la sentencia del Juzgado Mercantil entró a conocer y desestimó expresamente la excepción de prescripción, pues lo hizo con carácter previo a analizar si la pretensión sustantiva formulada por la parte actora estaba adecuadamente fundamentada en su aspecto fáctico y jurídico, lo que no implica ni exige necesariamente que ese pronunciamiento se llevara explícitamente al fallo.
Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción que planteó al contestar la demanda aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.
La sentencia de esta Sala núm. 481/2010, de 25 de noviembre, recurso núm. 1572/2006 , enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal razonando a tal efecto:
"A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000, 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000, STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001).
"B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC, invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.
"C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC.
"En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05)".
Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las núm. 108/2007, de 13 de febrero, recurso núm. 1884/2000 , núm. 1335/2007, de 10 de diciembre, recurso núm. 5841/2000 , y núm. 883/2011, de 7 de enero, recurso núm. 1272/2007 .
Si la sentencia de primera instancia resolvió la excepción de prescripción, desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al inicial demandante traslado de la impugnación de la desestimación de la excepción formulada por el inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pronunciamiento desestimatorio de la excepción que formuló, se estaría privando a la parte favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la excepción que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la indefensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias a las que no habría podido replicar dialécticamente.
La objeción sobre la falta de para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.
Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en la conceptuación de "gravamen" para recurrir o para impugnar un recurso de apelación. El art. 448, al regular el "derecho a recurrir", prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones "que les afecten desfavorablemente" y el art. 461.1 prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable". Al comparar el texto de estos preceptos con el de los artículos 705, 858, 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que permitía la adhesión a la apelación "sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia", la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 437/2009, de 22/06/2009, recurso núm. 2160/2004, considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 LEC de 2000 "parece concebida en términos más amplios que la "adhesión" al recurso de apelación contemplada en los arts. 705, 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir "perjudicial" por "desfavorable" y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...".
Cuestión distinta es que por una excesiva rigidez formal un escrito del recurrido en el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la excepción reciba el tratamiento de escrito de oposición al recurso y no de impugnación a la sentencia, supuesto este en la que el Tribunal Constitucional ha otorgado amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 73/2009, de 23 de marzo ). Pero no es eso lo sucedido en el caso enjuiciado en este recurso.
Como conclusión, lo que supondría incurrir en incongruencia por parte del tribunal de apelación es justamente lo pretendido por la recurrente en este motivo del recurso, no lo realizado por el tribunal de apelación, que actuó correctamente al no estimar la excepción de prescripción porque la misma había quedado fuera del debate procesal oportunamente planteado en los escritos rectores del recurso de apelación ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al no haberse formulado impugnación por la demandada. Es más, ni siquiera planteó oportunamente la cuestión en su extenso escrito de oposición al recurso de apelación de la parte contraria, pues se limitó a mencionar (f. 2), como recapitulación de lo sucedido en primera instancia, que había excepcionado la prescripción en su contestación a la demanda, sin rebatir los argumentos por los que el Juzgado Mercantil desestimó la excepción.
Por lo expuesto, la desestimación de la excepción de prescripción planteada en primera instancia quedó fuera del ámbito de la apelación porque las demandadas, y en concreto la hoy recurrente ROPER CATALUÑA, no la introdujo adecuadamente mediante impugnación formulada cuando se le dio traslado del recurso del demandante, por lo que no era procedente que la Audiencia Provincial se pronunciara sobre la misma, en virtud de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....".
A la vista de la postura mantenida por nuestro TS, como quiera que la ratio dicendi de la resolución recurrida, se limita únicamente a la declaración de nulidad de la de intereses remuneratorios por abusiva en base a control de transparencia, y señala expresamente que no puede entrar en el tema de la posible usura para la resolucióndel conflicto, por impedirlo la fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa, y el suplico de la demanda inicial de autos, en el que nada se interesaba al respecto, la parte actora, y no habiendo sido impugnado, ni siquiera ad cautelam dicho pronunciamiento, por razones de técnica procesal, a las que hace referencia el TS en la sentencia antes transcrita, esta sala se ve impedida a entrar a analizar la posible usura o no del tipo de interés pactado, en esta fase de apelación.
SEGUNDO.- En relación a la posible nulidad o no de la cláusula relativa al intereses remuneratorios.
A este respecto, debemos señalar que en la sentencia recurrida se señala que: "... El contrato, en relación con el interés remuneratorio, precisa que "Tipo de interés nominal mensual: **2,00% (TAE:*26,82%). Devengo diario. Fecha de liquidación: El día 20 del mes y fecha de cargo el día 1 de cada mes siguiente a la fecha de liquidación o el día hábil inmediatamente posterior. Valor el mismo día. El cálculo del devengo se efectuará diariamente multiplicando el importe dispuesto en el día por el tipo de interés nominal anual aplicable y dividiendo el resultado por36.000. Los intereses a adeudar en la cuenta de la tarjeta al final del periodo de liquidación se obtendrán como suma aritmética de los devengos producidos en cada uno de los días incluidos en dicho periodo. Sin perjuicio del sistema de pago elegido, el titular podrá optar para una operación concreta por el sistema de pago aplazado "pago fácil". Dicho sistema tendrá carácter autónomo para cada operación concreta. El tipo de interés nominal mensual aplicable a la misma será el convenido para esa operación permaneciendo dicho tipo de interés invariable hasta la total amortización de su importe".
Dicho lo anterior, y a la vista de las alegaciones de las partes, debemos precisar que la postura de esta sala, en relación a este tipo de clausulas, aparece recogida, en esencia, en nuestra sentencia nº 194/2021 de 6 de mayo en la que señalábamos: "... La cláusula contractual respecto de la cual se alega el incumplimiento es la relativa a la fijación de los intereses remuneratorios, la cual transcribimos a continuación parcialmente:
"2.3 Este crédito es mercantil y devengará, día a día, el interés nominal anual que se refleja en el impreso de solicitud de este contrato. El crédito concedido devengará intereses diariamente a un TAE del 18,9% (TIN 17'44%), en el caso de transferencias de saldo, disposiciones de efectivo (incluidos sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ("Transacciones en Efectivo"), y a un TAE del 18,9% (TIN 17'44%), en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("Transacciones Generales"). Los TAE aplicables se han calculado conforme a la fórmula contenida en el Anexo V de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, B.O.E. n.º 226 de fecha 20 de septiembre, y sucesivas modificaciones. Se hace constar expresamente que en el cálculo del TAE no se incluyen los gastos por pago de la prima de seguro, en caso de haberse contratado. El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la siguiente fórmula: I = C x R x T/36.000, donde C = saldo diario efectivamente dispuesto. R = tipo de interés nominal anual y T = número de días naturales del período liquidatorio" (...)
2.6 Los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación.
2.7 En el caso de los excedidos del límite de crédito o de cantidades adeudadas no satisfechas en la fecha de pago, no cabrá la posibilidad de pago aplazado por la cuantía que exceda del límite de crédito o impagada, sino que deberá ser abonada en su totalidad en la siguiente fecha de pago y a la que se le aplicará un gasto de 20 €. El cargo en la cuenta de crédito se realizará el mismo día del excedido para compensar a MBNA por el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro.
2.9 MBNA está facultado para rechazar el cargo resultante de transacciones en los casos en los que se exceda del límite del crédito, en aquellos en los que exista alguna cantidad vencida no satisfecha en su fecha de pago correspondiente, en los que se haya observado alguna alteración en los datos que afecten a la capacidad crediticia del Titular, o cuando concurra justa causa".
b- Posibilidad de control del carácter abusivo de la cláusula contractual. Exigencia de falta de transparencia.
Expone al respecto la sentencia de instancia: "No se declara la abusividad del tipo de interés remuneratorio, toda vez que se trata de un elemento esencial del contrato, el cual queda fuera del control y declaración de abusividad, salvo que no fuera transparente, y, en este caso, la prueba no abona la tesis de que no lo fuera, pues ha quedado acreditado que el demandado no conociera o pudiera conocer el tipo de interés pactado ni sus consecuencias y cargas económicas".
Esta resolución parte de una premisa correcta, cual es que para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, puedan ser sometidas a control de abusividad es preciso que previamente se declare su falta de transparencia.
Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo , recuerda que "La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".
Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre , "el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".
c- Controles de incorporación y contenido.
Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así comoque hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).
El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018 ).
La cláusula analizada supera estos controles, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 390/19, de 5 de julio , que no existe "ningún problema de inclusión o de transparencia en este caso, pues claramente está fijado el interés remuneratorio pactado". Esto es, la cláusula debatida supera este control porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz", de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.
d- Control de transparencia.
Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de transparencia, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo , "la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".
A tales efectos, el control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.
En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril , alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
Y la STJUE de 6 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) expone en su apartado 67: "... dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)".
Partiendo de estas consideraciones , concluye este Tribunal que la condición general de la contratación analizada supera el control de transparencia, al haberse ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente para permitirle conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.
En realidad, esta cuestión ha sido resuelta en diferentes ocasiones por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como sección especializada en asuntos de lo mercantil y procedimientos sobre acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación( art. 82.2. 2º LOPJ ), cuyo criterio acoge esta Sala.
Así, en la sentencia de 9 de diciembre de 2020 , en un supuesto en que se solicitó con carácter principal la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta "revolving"), y con carácter subsidiario la declaración de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios declara:
"En cuanto al interés remuneratorio, se cumple el control de transparencia porque figura con claridad en el anverso de la solicitud del contrato el tipo de interés aplicable, también aparece descrito el cálculo en la condición general número 16 y en el documento denominado ".
Y, con mayor similitud si cabe con el presente supuesto de hecho, ya que las cláusulas contractuales son idénticas y el contrato estipulado tiene por objeto una tarjeta de crédito Visa Mastercard Oro, la sentencia de 4 de noviembre de 2020 señala:
"En nuestro caso no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula. En la tarjeta se concede la opción entre un pago total, de forma que esta forma de pago no genera intereses, o bien la cantidad fija que vas a pagar al mes de forma aplazada. Esta forma de pago sí genera intereses. En este sentido el prestatario podría fijar pagar cada mes un porcentaje del crédito a partir del 5%, de suerte que también en este caso se generaban intereses. Se regulaba la forma de fijar el pago mínimo.
Como indicaba el Tribunal Supremo, el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí sola que no sea trasparente. Se aportaba una información completa, comprensible y clara, de forma que el consumidor pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Del mismo modo tampoco se ha acreditado en qué medida el texto de la citada cláusula resulta contraria a las exigencias de la buena fe y que se haya producido desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes.
En concreto la estipulación segunda reguladora del tipo de interés del contrato establece en el apartado 2,1, que .
En principio, la cláusula es clara en el sentido de que el prestatario, una vez que ha hecho uso de la tarjeta de crédito, debe devolver dicha cantidad abonando cada mes lo que se fija como , que está perfectamente definido. Añade en el apartado 2,2 dicha estipulación que .
En este caso se establece claramente que el interés es diario y que lo es al TAE del 18'9%, y que lo es para los casos de uso de la citada tarjeta. Incluso utiliza la explicación tipo del cálculo de la fórmula de determinación del TAE fijada por el Banco de España.
A continuación, en la estipulación 2,3 se hace referencia a las transacciones generales que ha determinado con anterioridad como . En este caso indica que .
Por último, en la estipulación 2,4 se establece que .
En consecuencia, determina la fecha del devengo de los intereses. Además, termina por aclarar que .
En último lugar, regula un supuesto de anatocismo en la estipulación 2.5 al establecer que .
Por lo anteriormente expuesto, hemos de declarar que la estipulación reguladora del interés remuneratorio contenida en contrato de tarjeta de crédito Visa Avantcard Oro ... no adolece de falta de transparencia, rechazando la pretensión declarativa de nulidad formulada por la parte actora".
Consecuentemente con los anteriores razonamientos, al ser transparente la condición general de la contratación objeto de análisis ya no cabe efectuar el juicio de abusividad sobre la misma, esto es, verificar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLGDCU), pues, como recuerda la STS. 585/2020, de 6 de noviembre , relativa al carácter abusivo de la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés IRPH-Entidades, "el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato ... Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad..".
A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la misma resulta de plena aplicación al presente supuesto, por cuanto de lo actuado, se observa que la cláusula en cuestión supera los controles preceptivos, tanto el de incorporación como el de transparencia, y por tanto no se puede efectuar el control de abusividad, o control de transparencia reforzado, al tratarse de un elemento esencial del contrato, cuales son los intereses remuneratorios, que tiene la consideración del precio del contrato de préstamo.
Por otra parte, en atención a las alegaciones que se contienen en la contestación a la demanda, corroboradas por la documental adjunta a la misma, en concreto los extractos que se aportan, que no constan impugnados en cuanto a su autenticidad, revelan que la actora era conocedora de las distintas modalidades de pago que le ofrecía la tarjeta, y los cambios que comportaban la elección de una u otra de forma de pago, y por tanto era consciente de la carga económica que suponía, pues, de hecho, ella misma ha ido variando forma de pago a lo largo de la vida de la tarjeta, en función de las elecciones que iba efectuando la parte actora, es por ello que no podemos sino concluir, conforme a la jurisprudencia expuesta que la cláusula supera los controles de incorporación y transparencia que son exigibles y aplicables a este tipo de cláusulas, que constituyen un elemento esencial del contrato, lo que motiva que el recurso deba ser estimado, y la demanda desestimada íntegramente, por cuanto no procede declarar la nulidad de las cláusulase intereses remuneratorios, por los razonamientos expuestos, y no procede entrar en la posible usura de los mismos, por lo expuesto en el fundamento anterior.
TERCERO.- En relación a las costas de primera instancia, en base al art 394 de la lec, pese a desestimarse la demanda, como quiera que la jurisprudenciano es uniforme, en relación al análisis de este tipo de cláusulas, provoca que la existencia de dudas de derecho que hacen que no se impongan las costas de primera instancia a ninguna de las partes.
En relación a las costas de apelación, no procede hacer imposición de las mismas, al haber sido estimado el recurso, en base a lo dispuesto en el art 398 de la lec.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
