Sentencia Civil 131/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 846/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- En lo referente a la legislación aplicable .

La sentencia recurrida dispone a tal efecto lo siguiente: "... En primer lugar, respecto a la legislación aplicable, se debe atender, al existir elementos transfronterizos, a lo establecido en el Reglamento 1259/2010, en concreto, a lo señalado en el artículo 8 , que establece: "A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado : a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto; c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda." Las partes discrepan sobre si debe de aplicar el apartado b) o d).

Se debe partir de que las partes contrajeron matrimonio civil ante el Juzgado de Paz de Santa Pola en fecha de 11 de septiembre de 2.009, sin haber tenido descendencia. Tras casarse estuvieron viviendo unos años en DIRECCION000, si bien, la demandante en 2.015 decidió irse a vivir a Austria junto a su familia y en el 2.016 el demandado se fue también a Austria, estableciendo el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION001.

En la sentencia desestimatoria de divorcio con declaración jurada (Docs. 1º y 2º de la contestación) se establece en los "Hechos establecidos "que han estado conviviendo hasta octubre de 2.020 y consta en la misma que la demanda de divorcio se presentó por la demandante en fecha de 23 de noviembre de 2.020, por lo que se debe considerar que dejan de convivir octubre de 2.020 y siendo presentada la demanda de este procedimiento en fecha de 7 de febrero de 2.022, para determinar si resulta aplicable el apartado b) se deberá de valorar si el demandado continuó residiendo de forma habitual en Austria al menos hasta febrero de 2.021. La parte demandada se limita a indicar que se encuentra empadronado en Austria, pero, que se vio obligado a regresar temporalmente a España, de tal manera que teniendo el mismo la carga de la prueba ni precisa fecha ni acredita residencia habitual en Austria, no siendo suficiente con que se encuentre empadronado.

Asimismo, en la sentencia indicada se establece que el demandado en su contestación manifestó que se encontraba en España porque estaba cuidando y manteniendo a su padre y si el demandado tuviera su residencia habitual en Austria resulta incomprensible que comprara una vivienda en DIRECCION002 en fecha de 5 de diciembre de 2.020, aportándose como documento nº 8 de la demanda nota simple del Registro de la Propiedad que lo acredita, sin que tenga ninguna propiedad en Austria. Además, tampoco se alega ningún motivo razonable para permanecer en Austria tras la ruptura ni se acredita con otros documentos diferentes al empadronamiento cuando de ser cierto, se podría haber acreditado fácilmente, por lo que se debe atender al apartado d) del artículo 8. Además, el demandado se limita a indicar que resulta aplicable la legislación austriaca, sin que acredite su vigencia y contenido, cuando tiene la carga de hacerlo, siendo, la consecuencia la aplicación de la Ley española, estableciendo la SAP de Málaga de 24 de enero de2.022 ..."

Por la parte demandada se recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en la apreciación de la prueba y en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que resultan de aplicación, entendiendo que existe prueba suficiente de que la convivencia no cesó entre las partes hasta junio de 2021, y que por lo tanto resulta de aplicación la ley Austriaca, y que no es a la demandada, sino a la actora a la que le corresponde probar su contenido y regencia, y que en todo caso es el tribunal el que debido averiguar el contenido y vigencia de la misma, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte actora se opone a dicho extremo del recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Expuesto cuanto antecede, y si bien es cierto que dice la actora en su demanda que el cese de la convivencia se produjo de forma definitiva en junio de 2021, no es menos cierto que de las pruebas practicadas, y tal y como se recoge en la sentencia recurrida, resulta evidente que si la parte actora de este proceso interpuso una demanda en Austria en 2020, es porque la convivencia entre los cónyuges ya se consideraba rota a tales efectos, el hecho de que la parte demandada alegue que continua empadronado en Austria, ello no supone que dicho empadronamiento suponga sin más la existencia de esa residencia habitual en Austria, por cuanto existe prueba en autos suficientemente reveladora, como es la que se aporta con el escrito de oposición a la declinatoria en su día planteada, que pone de manifiesto que el demandado no se encontraba residiendo en Austria un año antes de la fecha de interposición de la demanda que dio origen a estos autos, y mucho menos que existiera una convivencia con la parte actora de este proceso en Austria.

No debemos olvidar por otra parte, que en su día el demandado si bien presento declinatoria, la misma fue desestimada por auto del juzgado de fecha 26/05/2022, considerando que el demandado residía en dicha demarcación judicial, y dicha resolución no fue recurrida en reposición por la parte demandada, ahora recurrente, ni se ha cuestionado dicho auto resolutorio de la declinatoria en el presente recurso de apelación.

Por su parte, el artículo 22 octies.2, tras la reforma introducida por la LO. 7/15, de 21 de julio, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2015, dispone que "Los Tribunales españoles apreciarán, de oficio o a instancia de parte, su competencia de conformidad con las normas vigentes y las circunstancias concurrentes en el momento de presentación de la demanda, y el proceso se sustanciará hasta su conclusión aunque dichas normas o circunstancias hayan sido modificadas con posterioridad, salvo que expresamente se determine lo contrario", norma concordante con los arts. 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre efectos de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción.

Por otra parte, el concepto de " residencia habitual" no viene definido ni en el Reglamento 2201/2003 ni en la LOPJ, sino que tiene que ser determinado por el Juez en cada caso en atención a elementos objetivos extraídos de las circunstancias concurrentes.

Así, la Guía práctica emitida por la Comisión de la UE de aplicación del citado Reglamento (Bruselas II) señala: "El principio fundamental del Reglamento es que el foro más apropiado en materia de responsabilidad parental es el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que resida habitualmente el menor. El Reglamento no define el concepto de "residencia habitual", que se utiliza cada vez más en instrumentos internacionales, sino que tiene que ser determinado por el juez en cada caso sobre la base de elementos objetivos. El significado del término debe interpretarse con arreglo a los objetivos y fines del Reglamento".

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha definido y clarificado el concepto de residencia habitual con arreglo al Reglamento 2201/2003, en base a los objetivos y finalidad de la norma.

En primer lugar, la STJUE de 2 de abril de 2009 (C-523/07) indica que "la "residencia habitual" debe determinarse sobre la base de un conjunto de circunstancias de hecho que son particulares en cada caso" (apartado 37); que "además de la presencia física en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional. Añade la SSTJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-497/10) que"para distinguir la residencia habitual de una mera presencia temporal, la referida residencia debe ser en principio de cierta duración, para que revele una estabilidad suficiente. El Reglamento no prevé sin embargo una duración mínima. En efecto, para el traslado de la residencia habitual al Estado miembro de acogida importa ante todo la voluntad del interesado de fijar en ese Estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intención de conferirle un carácter estable. Así pues, la duración de una estancia solo puede servir como indicio en la evaluación de la estabilidad de la residencia, que debe realizarse a la luz de la totalidad de las circunstancias de hecho específicas de cada caso" (apartado 51).

Por tanto, aplicando la anterior normativa y doctrina jurisprudencial al presente caso, y en concordancia con lo dispuesto en la resolución recurrida, tomando además en consideración los documentos aportados con el escrito de oposición a la declinatoria planteada, que resultan expuestos en el escrito de oposición a la apelación presentado por la parte actora, resulta evidente que cuando la parte actora interpuso la demanda de divorcio en Austria en 2020, en dichas fechas el demandado no consta que tuviera su residencia en dicho país, en los términos de habitualidad que se exigen por la jurisprudencia indicada, y ello pese a su empadronamiento en dicho país del demandado, que únicamente revela una residencia puramente formal, pero no con la habitualidad que se exige para este tipo de supuestos, sino que por el contrario de los documentos mencionados, revelan que en 2020 el demandado vivía en España, y así consta que continuó en 2021, como lo revelan los motivos de suspensión que en su día fueron aducidos por el hoy recurrente ante el Tribunal de Austria para solicitar un aplazamiento de las vistas ante dicho tribunal, abundando en ese hecho las posteriores comunicaciones entre las partes después del dictado de la sentencia del tribunal de Austria sobre devolución de efectos y pertenencias del hoy recurrente por parte de la actora a España

En definitiva, no se prueba por la parte recurrente, que es quien lo alega, que tuviera su residencia habitual en Austria durante el año anterior a la presentación de la demanda que da origen a este litigio, o al menos no se prueba por el recurrente la existencia de habitualidad residencial en los términos que se exige por el reglamento que invoca, y jurisprudencia que lo interpreta. El hecho de que la actora aluda en su demanda que la convivencia cesó definitivamente en junio de 2021, no es motivo suficiente para determinar que la convivencia entre las partes se mantuvo hasta esa fecha, por cuanto como dijimos la parte actora ya presento demandada de divorcio en 2020 ante los tribunales de Austria, y si bien la misma fue desestimada por sentencia de 18 de octubre de 2021, aportado con su escrito de declinatoria, dicha demandada y las posteriores actuaciones llevadas a cabo por la actora, a las que se alude en su escrito de oposición a la declinatoria y los documentos a ella acompañados, revelan que al menos desde 2020 no existía una convivencia entre las partes, en el sentido que se hace referencia por nuestra legislación y jurisprudencia. A este respecto, en nuestra sentencia de fecha 30 de junio de 2020 señalábamos que "... Reseña la sentencia múltiple jurisprudencia, entre otras muchas la referencia contenida en la STS 23 de febrero de 2007 , que fija el momento en el cese de la convivencia conyugal, cuando obedezca a una separación fáctica, seria, prolongada y demostrada con actos subsiguientes de formalización judicial de la separación.

Esta Sección en sentencia 146/19 de 15 de marzo , resolvió:

"Sobre esta cuestión comenzaremos por señalar que es doctrina Jurisprudencial reiterada que la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges ( sentencias de 13-Julio-1.986 , 23-Diciembre-1.992 , 27-Enero-1.998 , 17-Junio-1.998 , 24-Abril-1.999 y 26-Abril-2.000 , entre otras muchas, motivo por el cual si se acredita que la ruptura de la convivencia se produjo en un momento anterior a la fecha de la sentencia matrimonial, aquél prevalecerá a los efectos de determinar el momento de la disolución de la sociedad matrimonial..." En el presente supuesto, de la prueba practicada, observamos, tal y como razona la sentencia recurrida, que al menos desde 2020 existió una ruptura de convivencia entre las partes, y una separación de las mismas, seria y prologanda, que impide hablar de convivencia entre las mismas .

En definitiva, no habiéndose probado por el demandado, que es quien lo alega, que tuviera su residencia habitual en Austria, en el año anterior a la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, ni que mantuviera una convivencia con la actora, en los términos antes expuestos, resulta evidente que este motivo de recurso debe decaer.

En cuanto a la prueba de la legislación extranjera aplicable.

A este respecto, debemos reseñar que se plantea una demandada de divorcio accionando para ello en base a la legislación española, siendo el demandado quien introduce la aplicación de la ley extranjera, por lo tanto, a priori, al ser dicho demandado quien invoca su aplicación, es a él, a quien corresponde acreditar su contenido y vigencia. Por otra parte, no debemos olvidar que el Derecho extranjero debe ser alegado y probado en cuanto a su contenido y vigencia, partiendo del art. 12 del Código Civil, y tras ello acudiendo a los arts. 281.2 y 282 LEC (), permitiendo al tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación, teniendo en cuenta hoy los artículos 33 (y 34 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional

La regulación de la prueba del Derecho extranjero en la LEC no es exhaustiva. El derecho extranjero no entra dentro del principio " iura novit curia", por lo que se debe probar al juez no sólo el contenido de la norma que alegamos sino también su vigencia. Cada vez que deba aplicarse el Derecho extranjero, éste deber probarse en el concreto proceso. El Derecho extranjero debe poder probarse en primera instancia, en apelacióny en casación .

Por su parte art. 12 del Código Civil español señala: "1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. 2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española. 3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. 4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española. 5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado. 6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español."

En relación con lo anterior, el a rtículo 281 Objeto y necesidad de la prueba, señala "1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso. 2.También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. 3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. 4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general."

Por su parte, el artículo 33 de la ley de Cooperación jurídica internacional señala. De la prueba del Derecho extranjero: "1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y demás disposiciones aplicables en la materia. 2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. 4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles."

Por su parte, la sentencia de 20 de julio de 2021 de nuestro TS señala al respecto que: "... como declaró la sentencia 528/2014, de 14 de octubre . Con las precisiones que establecimos en la sentencia 198/2015, de 20 de mayo :

"i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil), que pueden ser de origen interno, comunitario convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil).

ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de "su contenido y vigencia", si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de "la persona que invoque el derecho extranjero"

.iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre . Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.

iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.

v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001,de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución".

En base a lo expuesto, entendemos que, a la vista de lo actuado en estos autos, y conforme a los razonamientos que se contiene en la resolución recurrida, y las resoluciones que en ella se citan, entendemos que la resolución de la cuestión se ajusta a los parámetros que viene establecidos por nuestra jurisprudencia, máxime cuando ni en primera instancia, ni en fase de apelación se ha propuesto o aportado prueba al respecto, ni siquiera se ha hecho una indicación precisa de donde pueden ser obtenidas dicha normas, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación a la litispendencia.

La sentencia recurrida contiene al respecto el siguiente fundamento: "... Tal como se indicó en el auto dictado referido a la declinatoria de jurisdicción, a juicio del Juzgador, conforme al artículo 19 del Reglamento Comunitario aplicable, solo podría considerarse que existe duplicidad de procedimientos y litispendencia en el caso de que solicitara en los mismos divorcio, separación o nulidad matrimonial, pero, en el otro procedimiento se reclama una pensión de alimentos; en el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, en el artículo 19.1 se establece "Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera" Por tanto, no existe litispendencia.."

Se recurre dicha resolución por la demandada alegando, en esencia, que se ha efectúa una errónea aplicación del art 19 del Reglamento 1347/2000, y ello porque entiende que existe un procedimiento abierto en Austria, anterior al presente, que versa sobre los mimos hechos, puesto que en el proceso de Austria, si bien se dilucida sobre alimentos, es una cuestión particular de la legislación austriaca, y, si bien ha quedado resuelto por un acuerdo, aún sigue en litigio el pleito principal, y que en dicho proceso, al igual que en el presente, también se discute sobre una pensión compensatoria. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida.

A este respecto, debemos tener en consideración que la demanda inicial de estos autos fue presentada con fecha 3 de febrero de 2022 y registrada el 4 de febrero de 2022, siendo esa la fecha de presentación de demandada a tener en cuenta, y no la fecha de reparto y entrada en el juzgado número 5. Que dicha demandada resulto admitida por decreto de fecha 14 de febrero de 2022.

Partiendo de lo expuesto, lo cierto es que no se acredita por la recurrente la existencia de la litispendencia que alega, pues si bien se alude a que la demanda por ella presentada ante los Tribunales de Austria fue prestada en 2021, lo cierto es que no existe prueba cumplida de ello, por cuanto no se aporta documentación por dicha recurrente, debidamente traducida, que acredite que el contenido de la demanda por ella presentada ante los tribunales Austriacos, tuviera un contenido similar al objeto que hoy nos ocupa, de hecho, en el acuerdo traducido aportado por la recurrente, obrante al folio 200 y siguientes de autos, se observa que la petición que formulo el hoy recurrente, ante los tribunales Austriacos, era de Alimentos provisionales, por otra parte, no consta en dicho acuerdo, cual fue la fecha de la solicitud, pero si observamos el documento 15 de los aportados por la actora, con su escrito de oposición a la declinatoria, obrante a los folios 110 y ss de autos, donde consta el original y su traducción, se observa que su presentación es de 18 de febrero de 2022, y de su contenido parece desprender que tanto dicha solicitud como el proceso principal se refieren a la manutención conyugal

En base a lo expuesto, y en partiendo de la dispuesto en el fundamento anterior, no se aporta por la parte recurrente, que es quien lo alega, prueba objetiva que acredite que el proceso por ella planteado antes los tribunales de Austria, verse sobre una petición de divorcio o separación, que es a laque se refiere el presente proceso, ni que la demandada presentada sea de fecha anterior y que haya resultado admitida a trámite, por lo que no se prueba por dicha recurrente los elementos esenciales que permitan a este tribunal apreciar la excepción de litispendencia alegada, por lo que, en base a los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los expuestos por esta sala, son suficientes para la desestimación del motivo de recurso interpuesto, que ahora se analiza.

TERCERO.- Cosa Juzgada

A este respecto, en la resolución recurrida se indica lo siguiente:"... Tal como se indicó en el auto dictado referido a la declinatoria de jurisdicción, no se aprecia imposibilidad de presentar una nueva demanda en España porque el Reglamento Comunitario no lo prohíbe. Asimismo, establece el artículo 222.1 de la LEC en relación a la "Cosa juzgada material": "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo." En este caso, los objetos no son los mismos porque, aunque las partes son las mismas y se solicita el divorcio, los hechos alegados para pedir el divorcio (causa de pedir) no son los mismos, por lo que no se aprecia cosa juzgada..."

Se recurre dicho extremo por la demandada alegando, en esencia, que la causa de pedir de la actora es similar a la demandada de divorcio que planteó ante los tribunales de Austria, y que la misma fue desestimada, por lo que si procede hablar de cosas juzgada, todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.

Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida.

Baste para desestimar dicho motivo, con remitirnos a la sentencia recurrida, por cuanto si bien es cierto que la petición de divorcio que en su día se presentó ante los tribunales Austriacos, por la hoy actora, no son los mismos que los que se invocan en al presente resolución, y como quiera que resulta de aplicación la ley española, por los motivos ya expuestos, y no existe norma prohibitiva alguna que, desde el punto de vista procesal le impida a la actora plantear una nueva demanda de divorcio ante los tribunales españoles, no apreciamos la existencia de costas juzgada.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria.

Es cierto que la sentencia recurrida omite cualquier pronunciamiento en relación a la pensión compensatoria, pero no es menos cierto que notificada la sentencia a las partes, por ninguna de ellas se acudió al mecanismo de aclaración y o complemento de la sentencia que se regula en los arts 214 y ss de la lec. y la ausencia de dicho requisito, que es de obligado cumplimiento, impide atacara en fase de apelación dicho extremo. A este respecto cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva, porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

En la misma línea, la STS. nº 470/2017, de 19 de julio, declara: " Y si el recurrente considera que la Audiencia Provincial debió pronunciarse sobre esta y otras cuestiones o sobre las reglas hermenéuticas apropiadas para descubrir el "espíritu y finalidad" de la norma, debió solicitar la subsanación de la omisión de pronunciamiento por el cauce del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, caso de no subsanarse, formular como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la incongruencia omisiva, lo que no ha hecho".

Por todo lo expuesto, procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;