Sentencia Civil 617/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 710/2022 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de legitimación pasiva en la consideración de que la demandada es la entidad originalmente contratante y quien en su día asumió todas las obligaciones derivadas de dicha entidad, tras desestimar la prescripción de la acción dedudica, en la consideración de que es una acción imprescriptible, concluye en cuanto al fondo que dado que la contratación de la tarjeta de crédito revolving tuvo lugar el dia 9 de noviembre de 2006 con la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa", constando que se le aplicaba un TAE de 20,98% en diciembre del año 2008, concluye que al ser dicho TAE superior al 20%, debe ser declarado usurario conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, al ser notablemente superior al normal del dinero según las conclusiones de la doctrina del Tribunal Supremo que la sentencia expone, declarando en consecuencia la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre la Sra. Blanca y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa" con el efecto económico derivado del artículo 3 de la Le de Represión de la Usura, es decir, condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad que exceda del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados, y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante con ocasión del citado contrato, importe a determinar en ejecución de sentencia con la aportación tan solo de las liquidaciones mensuales de la tarjeta de crédito que le fue remitida al cliente, imponiendo las costa a la entdiad demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada, reproduciendo las excepciones formuladas en su día, rechazando en todo caso la atribución de usura al pacto remuneratorio contenido en el contrato de tarjeta, así como la imposición de costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los planteamientos formulados por la entidad bancaria.

SEGUNDO.- Plantea en primer lugar el recurrente que carece de legitimación pasiva ad causam porque el contrato de tarjeta de crédito objeto de este proceso solo vincula y obliga a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER. E.F.C., E.P., S.A.U., como parte acreedora y proveedora de los servicios de tajeta de crédito, y al la Sra. Blanca como cliente y titular de la tarjeta, pero no a Caixabank S.A., no obstante lo cual la demanda se ha dirigido no contra CaixaBank, S.A. (no legitimada pasivamente), sino contra la extinta Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, sin tener en cuenta, además, y entre otros extremos, que esta vieja entidad tampoco estaría capacitada procesalmente ni legitimada pasivamente en base a todo lo acontecido a partir de 2011 en relación a sendas entidades (a pesar de tratarse de información de acceso público, conforme al BOE no 160, Secc. III, Pág. 71537, de 6 de julio de 2011, unido, como decimos, a nuestra contestación a la demanda como documento no 1).

Dic que obvia la actora la existencia pública de una segregación del negocio de tarjetas de crédito en el año 2012 en favor de CaixaBank Payments, E.F.C., E.P., S.A., con traspaso de toda su actividad de tarjetas, sienod así que desde entonces, los clientes han recibido información del cambio del traspaso de sociedad e igualmente han recibido todos los comunicados y extractos por parte de dicha sociedad, de ahí la prueba unida por esta parte a este procedimiento tras petición previa a la actual CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C, E.P., S.A.U.

Y plantea como segundo motivo, conectado con el anterior, que no podría cumplir con el fallo al no ser acreedor.

Posición del Tribunal.

El alegato inicial del recurrente sobre que la sentencia sufre de vicio de incongruencia extra petitum porque resuelve sobre "falta de legitimación activa", que es excepción no formulada, es inaceptable ya que de la mera lectura del razonamiento judicial resulta evidenciado que la referencia a la falta de legitimación "activa" no es más que un error extrictamente material.

Así resulta, primero, de la sistemática que deriva de la breve descripción de las causas de oposición formuladas por Caixa en su demanda, contenido en el FJ primero, en relación al FJ segundo, que evidencia la respuesta judicial al planteamiento primero del demandado, que no es sino la "falta de legitimación pasiva"; y, segundo, porque la resolver la cuestión -FJ segundo- la Sentencia se refiere exclusivamente a la relación de la demandada con el objeto del proceso, con el contrato, y no la relación del contrato con la parte demandante.

En cuanto al fondo del motivo, negamos que haya error en la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, vistos los propios actos de la parte demandada.

En efecto, del examen de los documentos aportados por la parte demante resulta evidenciado que todas y cada una de las comunicaciones dirigidas por la Sra. Blanca a la "Caja de Ahorros" son contestadas, a través del Servicio de Atención al Cliente de Caixabank, servicio al que dice que está adherido el Servicio de Atención de Caixa Bank Payment & Consumer, por Caixabank.

Pero a la postre lo relevante no es que conteste Caixabank, sino el papel que se irroga en tal función.

En efecto, es através del Servicio de Atención al Cliente de Caixabank que la entidad formula una propuesta de acuerdo con la demandante -doc num. 4 demanda-, incluyendo la modificación del contrato original para asumir, como parte contratante Caixbank, dicha posición.

Si como dice la STS sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre " la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 )", añadiendo que "En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente", la conclusión que podemos alcanzar a la vista de quienes son los intervinientes del negocio jurídico del que dimana la acción o sus sustitutos en base a un negocio jurídico posterior, en tanto que de la lectura del contrato no hay duda ninguna que la entidad que lo concierta y es responsable de su contenido es, también, Caixabank S.A., una vez se identifica como tal en el apartado relativo a la identificación de las partes contratantes donde se hace constar " Por otra parte, nosotros": " Caixabank S.A., y Caixabank Payments & Consumer EFC, EP, SAU (en adelante Caixabank o "nosotros")", decíamos, la conclusión que podemos alcanzar es que la demandada que se persona en autos, contestando la demanda que se deduce originalmente frente a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa" está plenamente legitimada pasivamente, lo que por lo demás, no responde sino a la lógica del proceso de extinción de la Caja de ahorros demandada respecto de la dice la apelante que es la " sucesora a título universal del patrimonio segregado de "CAIXA DE ESTALVIS Y PENSIONS DE BARCELONA S.A", subrogándose en el ejercicio de sus derechos y obligaciones en todas las operaciones activias y pasivas que constituyen su actividad bancaria", lo que explica que Caixabank S.A., tenga el pleno poder contractual en la relación con la demandada frente a la que se identifica como parte contractual indistinta junto a otra sociedad del grupo, Caixbank Payment, con la que comparte sgún manifiesta además Servicio de Atención al cliente y, como se deduce de la documental aportada, servicio legal.

Es por ello que no cabe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva en relación a un producto que ha reconocido como propio y respecto del que ha ejercido la demandada las funciones propias de un contratante.

El motivo primero y segundo quedan desestimados.

TERCERO.- Plantea en segundo lugar el recurrente, defecto legal en el modo de proponer la demanda por infracción del art. 209.4 y 219 LEC porque la demanda incluye pretensiones de reclamación de cantidad sin haber fijado la cuantía que habría de devolverse, no obstante lo cual pronunciamiento en contra ninguno se hace en la Sentencia.

Que la parte actora pretende que las cantidades a que debe ser condenada la entidad deben fijarse en un ulterior proceso de ejecución sin establecer en su relato fáctico los parámetros conforme a los que debería determinarse la cantidad reclamada en esa eventual ejecución, de modo que ésta pudiese ser calculada con simples operaciones aritméticas, no aportando a autos, a pesar de obrar en poder de la demandante, justificación documental de los importes abonados por la parte actora en cumplimiento del contrato cuya nulidad solicita, de forma ésta que una eventual liquidación de la condena en ejecución de sentencia resultaría inviable por insuficiencia de datos fácticos relevantes que integrarían estos necesarios cálculos.

Afirmal el recurrente que no es aceptable que se pretenda de contrario imponer a la demandada la carga de calcular el pretendido crédito de la parte actora, pese a que le resulta perfectamente posible proceder a su cuantificación y liquidación frente a la verdadera entidad acreedora, cálculo que debía haberlo hecho en el momento de presentar la demanda, fijando la cifra exacta a devolver. Y al no haberlo hecho, la actora no ha cumplido con la carga procesal que le correspondía, defecto que resulta insubsanable.

Posición del Tribunal.

La doctrina jurisprudencial ha modulado hace ya tiempo, el alcance del art. 219 LEC, flexibilizando su interpretación literal, con el fin de acompasarlo con el contenido de la propia LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En efecto, muy reciente STS 1228/23, de 14 de septiembre, recuerda que desde hace bastante tiempo el Tribunal Supremo ha flexibilizado el rigor del artículo 219 LEC, trayendo a colación los artículos 712 y ss. de la LEC regulatorios de un procedimiento en sede de ejecución de sentencia para discutir con amplitud sobre el alcance de los daños y perjuicios, con posibilidad de emisión de dictamen pericial, a petición de parte o incluso de oficio que revela que en la práctica, la fijación última del importe de la indemnización en fase de ejecución de sentencia no es extraño a la propia ley.

En el caso, no hay ni silencio en la Sentencia sobre esta cuestión ni, desde luego, ausencia de bases operacionales para la concreción de la cuantía en ejecución de Sentencia.

No hay silencio en la Sentencia porque señala los criterios legales que establecen la liquidación.

Y no faltan las bases para concretar, mediante una simple operación aritmética el importe resultante, porque estas bases las proporciona, precisamente, la propia legislación de represión de la usura cuando en su artículo 3 establece que " el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", tanto más teniendo en cuenta el servicio de caja que asume la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta que permite, con total transparencia y a absoluta facilidad, aportar en ejecución los documentos precisos para fijar los importes recibidos por el prestatario y los satisfechos por éste más allá del aquella cifra, caso de ser así, para fijar el sujeto deudor consecuencia de la nulidad contractual.

CUARTO.- Afirma en el subsiguiente motivo el recurrente que la acción de restitución de los supuestos intereses abonados de contrario estaría sometida al plazo de prescripción, ya que esta tesis rige para cualquier acción de nulidad (sea de nulidad absoluta o relativa), más cuando no existe disposición legal donde se prevea expresamente la imprescribtibilidad de la acción de restitución para este supuesto concreto.

Por tanto, dice el apelante, cuando interpretamos la Ley de Usura, no hay base legal alguna para aplicar en estos supuestos una única acción de nulidad imprescriptible y no podamos distinguir, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de sus efectos.

Y como la fijación del dies a quo del inicio del plazo prescriptivo se produce desde la primera cuota en que el prestatario satisfaga los intereses remuneratorios pagados, si se declara usurario el contrato, en el caso está totalmente prescrita la acción de restitución, pues consta acreditado que ha pasado un largo tiempo desde que se suscribió el contrato de tarjeta (pues, según el documento nº 5 demanda, la fecha de alta es originalmente de 9 de noviembre de 2006), habiendo transcurrido desde entonces, s.e.u.o., más de 15 años.

Posición del Tribunal.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que las consecuencias de la declaración de usura de un crédito y las consecuencias de la nulidad son las que señala la STS 628/2015, de 4 de marzo:

" Consecuencias del carácter usurario del crédito.

1. - El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" - sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio -.

2. - Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida (...)".

Por tanto, la usura implica nulidad de pleno derecho -"radical, absoluta y originaria"-, siendo el efecto de tal nulidad el determinado por el art. 3 Ley Usura, precepto conforme al cual en el "debe" del emisor de la tarjeta estará lo recibido del prestatario por intereses, comisiones, pago de primas de seguros o cualquier otro posible gasto imputable a la devolución del capital financiado, mientras que en el "debe" del prestatario estará el capital recibido, quedando obligado a una efectiva restitución el emisor de la diferencia si la suma de aquellos conceptos imputables al capital supera el adeudado por el prestatario, obligación de reintegro que corresponderá sin embargo al prestatario si aquellos importes imputables al capital prestado no superan el adeudado.

La cuestión es si este modelo puede alterarse en función del momento del devengo de los intereses remuneratorios usurarios por prescripción de los mismos. Y desde nuestro punto de vista es evidente que no porque colisiona con el objetivo legal de la usura que no se vincula a una reclamación autónoma de intereses remuneratorios.

En efecto, no procede porque conforme al sistema del art. 3 ley usura, el efecto de la nulidad es la pérdida de todo derecho a beneficio por el prestamista, que únicamente recupera el capital. En absoluto prevé la norma que la consecuencia que se anuda por la ley a la nulidad, como hemos dicho, en un proceso contable de compensación entre lo recibido y lo entregado para fijar una obligación retributiva que tiene solo como consecuencia llegar al coste "0" del préstamo para el prestatario, quede condicionada por la prescripción de los intereses abonados en su momento pues, primero, es incompatible con la imprescriptibilidad de la nulidad radical, segundo, lo es con el efecto legal imperativo de la usura de coste "0" para el prestatario y, tercero, porque en todo caso no se deduce una acción de reclamación de intereses indebidos sino de un saldo, caso de ser positivo como resultado de la concreción de una cifra consistente en la adición de los abonos hechos imputables al capital -que incluye el pago de los intereses- menos la cifra del capital adeudado.

Procede por todo ello desestimar plenamente el motivo deducido.

QUINTO.- Plantea subsidiariamente a los motivos anteriores, error en la valoración de la prueba sobre la declaración de la usura.

Afirma en primer lugar que la limitación de la TAE que puede imponerse a petición de la parte actora, con carácter general y vía Sentencia, al propio consumidor en contratos de este tipo con el fin de luchar contra la usura, declarada por el TS, con base a unos parámetros no objetivos y precisos, sino por mera referencia aproximativa, implica una actuación meramente discrecional, sin base legal alguna, de cada órgano jurisdiccional nacional para su concreta determinación de cara a la resolución del litigio del que conoce.

Que en el caso, primero, la parte actora pueda calificarse per se como consumidora carente absolutamente de conocimientos y de experiencia en el sector en cuestión, pues se trata de un profesional del sector inmobiliario, que presumiblemente hace uso de la tarjeta de crédito en el ejercicio de su actividad autónoma, segundo, que la tarjeta de crédito no incorpora por defecto la modalidad de crédito revolving, sino que hay una decisión directa y voluntaria de la actora frente a dicha opción, tercero, que el cliente ha sido en todo momento conocedor del tipo de interés aplicado en todas sus liquidaciones, de las que recibe información puntual y detallada, cuarto que las condiciones generales como las condiciones particulares al inicio del contrato en cuestión, aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda, junto a lo indicado en el anexo final del mismo, son conocidas por la demandante, recordando que dicha actualización fue remitida por CaixaBank Payments & Consumer y aceptada expresamente en 2020 por la parte actora sin ningún tipo de objeción, queja o reclamación al respecto (de ahí la marca contenida al margen inferior izquierdo de la página 1/35 del citado documento), fijándose un TAE del 23%, quinto, que la TAE no puede ser considerada ni abusiva ni usuraria, pues no se acredita ni que exista ni que sea superior, y menos notablemente, al interés normal que se aplica a este tipo de operaciones de tarjeta de crédito, en todos estos años, y así se justifica con los documentos no 8 a 11 del escrito de contestación a la demanda, junto al bloque documental nº 12 también unido, esto es, las tablas de tipos de interés, activo y pasivo, aplicados por las entidades de crédito desde el año 2007 a 2019, publicadas en el citado Portal Web del Cliente del Banco de España, séptimo, que para saber si la TAE es usuraria no puede estarse a la TAE pactada inicialmente, sino que debemos estar a la TAE de cada disposición, comparada al tipo medio de cada momento, enjuiciándose cada operación en función del tipo de interés aplicado y el normal del dinero al momento de realizarse, pues lo contrario supondría una distorsión del mercado, con la fijación de precios de manera unilateral por los tribunales, siendo así que en el caso, y partiendo de lo argumentado en dicha resolución judicial, como es de ver en cada una de las liquidaciones que configuran el citado bloque documental nº 8 del escrito de contestación, la TAE aplicada no ha alcanzado siempre el porcentaje referido en demanda, sino que ha ido decreciendo y, de hecho, desde el inicio del año 2020 (desde marzo) se han ido aplicado por CaixaBank Payments & Consumer % inferiores, que rondan el 24,46 y el 23%, lejos de la usura denunciada y, octavo, que, en cualquier caso, la cláusula que establece el tipo de interés aplicable al contrato de tarjeta de crédito no supere los controles de transparencia, incorporación y abusividad.

Posición del Tribunal.

A los efectos de dar respuesta a este planteamiento, que se hace respecto de un contrato de noviembre de 2006, fechas respecto de las que no ofrece información específica el Banco de España, hemos de tener en cuenta la siguiente doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Supremo afirmó en su Sentencia 628/2015, de 25 de noviembre que para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero había que comparar el TAE, pudiéndose acudir para evaluar el interés normal o habitual a las estadísticas del Banco de España que, ciertamente, no publicó un apartado específico para las tarjetas revolving hasta el año 2017 ofreciendo información desde junio de 2010.

En su Sentencia 149/2020, de 4 de marzo, afirmó que la comparación debía hacerse utilizando el tipo medio de interés que correspondiera a la fecha de celebración del contrato.

Y en la Sentencia 367/2022, de 4 de mayo señaló que el término de referencia debía ser la categoría específica del revolving publicado, reitera la STS 643/2022, de 4 de octubre, en las estadísticas oficales del Banco de España.

Finalmente, la reciente Sentencia 258/2023, de 15 de febrero, establece qué criterio a seguir, en relación al término comparativo, ha de tomarse en consideración respecto de los casos de operaciones crediticias para las que no hay referencia estadística en el Banco de España por ser anteriores a la fecha de los datos publicados y, además, minimiza las diferencias entre el índice TAE y el TEDR.

En relación a lo primero dice la STS ut supra que " respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadisticos del Banco de España no cabe acudir...al indice correspondiente a los créditos al consumor...ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010...""

Y respecto de la relación TAE/TEDR señala que " si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura", referenciando respecto del dato de 2010 diferencias en el TAE respecto del TEDR de 20 o 30 centésimas; y además, establece un concreto criterio para determinar cuántos puntos porcentuales puede superar el TAE contractual el dato estadístico para que se considere interés notablemente superior al normal del dinero, fijandolo en seis puntos porcentuales.

En consecuencia, y aplicada esta doctrina al caso, la conclusión no puede ser si no la estimación del motivo porque si el TAE contractual se fijó en el contrato renovado en 2021 en el 23,00% y el tipo para las tarjetas revolving en el Banco de España era del 19,32%, resulta evidente que incluso incrementándolo en 30 centésimas, el tipo contractual no excede en seis puntos el estadístico por lo que, conforme a la doctrina de la STS 258/2023, no debe aquél declararse usurario, pues aunque es cierto que el TAE fijado en el contrato de 2020 se fija, según dice el banco en su comunicación de ajuste o renovación del contrato de 2006 -doc nº 4 demanda-, " rebajando la TAE actual de su contrato", de donde es fácil deducir que el original podría ser superior, es lo cierto que la información que disponemos es que en diciembre de 2008, fecha próxima al contrato, se aplicaba un TAE del 20,98%, es decir, inferior al 23%, con lo que en todo caso, no hay información de la que deducir un TAE superior en seis puntos al fijado por el Banco de España para el año 2010.

Procede por ello estimar el motivo y, con él, el recurso de apelación, revocando la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398.2 LEC-.

Y respecto de las costas de la instancia, no obstante haberse desestimado la demanda procede, atendida la incidencia que en la decisión de este Tribunal ha tenido la doctrina jurisprudencial fijada en 2023 por el Tribunal Supremo, considerar que había dudas relevantes de derecho y, en consecuencia, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante, debiendo, conforme el art. 394.1 LEC, abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito hecho para recurrir - DA 15ª-8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.