Sentencia Civil 133/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 707/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación presentada, extinguiendo el uso exclusivo que desde hace años viene realizando la exesposa de la que fuera vivienda familiar, privativa del demandante, acordando igualmente la reducción de la pensión compensatoria, pronunciamientos que impugnan ambos litigantes, denunciando error en la valoración de la prueba y reclamando una resolución revocatoria de la de instancia que, en el caso de la demandada, mantenga a la misma en el uso de la que fuera vivienda familiar, así como en el cobro de la pensión compensatoria, reduciéndola, en otro caso, a 400 euros mensuales; el actor reitera la extinción de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar.

Se razona su extinción por parte de la Juzgadora de Instancia diciendo que "Para estimar o desestimar la petición del actor, debemos valorar si ha existido o no un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta para su atribución.

Estas circunstancias aparecen perfectamente detalladas en la sentencia de divorcio. Así en dicha sentencia, en el fundamento quinto, se especifica que mantiene las medidas que se establecieron en la sentencia de separación de 13 de febrero de 2003 , y se enumeran las tres circunstancias que determinaron dicha atribución. En síntesis, que la vivienda familiar estaba desocupada; que la esposa no tenía otro lugar dónde residir; y que la esposa no tenía medios para sufragar un lugar dónde vivir. Concretados los hechos que justificaron la atribución del uso de la vivienda familiar, y valorada la prueba practicada hemos de concluir que si se ha acreditado un cambio de circunstancias y que el uso se debe extinguir. Así de la prueba practicada queda acreditado:

1.- La demandada es copropietaria junto con su madre y sus hermanos de la vivienda sita en DIRECCION000. Así resulta de la propia declaración de la demandada. Dicha vivienda esta ocupada actualmente por la madre y el hermano de la demandada, pero según reconoce la demandada la misma tiene 3 habitaciones, por lo que la demandada dispone de una vivienda en copropiedad con una habitación libre, dónde con mayor o menor incomodidad podría residir, reconociendo la misma que la vivienda reúne plenas condiciones de habitabilidad. Aunque la demandada refiere que heredó en 2005, lo cierto es que este hecho no queda acreditado y en cualquier caso, la sentencia de divorcio de 2009, parte de que la demandada no dispone de otras viviendas, debiendo entender que dicha circunstancia no concurre en la actualidad, debiendo valorarse como un cambio de circunstancias.

2.- La demandada dispone de otra vivienda en DIRECCION001 al 50% con otro cotitular. Así se acredita con la nota simple aportada como documento 71 de la demanda. La demandada frente a este dato objetivo se limita a señalar que debe ser un error porque ella no posee ninguna propiedad en dicha localidad ni conoce a la persona que aparece como cotitular. Sin embargo, dicha mera alegación no puede desvirtuar la realidad objetiva de la nota simple aportada por el actor. También alega la demanda que dada la ubicación de la vivienda en DIRECCION001 ella no podría ocupar dicha vivienda. Tampoco podemos compartir dicha afirmación, dado que la demanda no trabaja y la distancia con la localidad de Elche no es excesiva, entendiendo que, si dispone de otra vivienda, por más que pueda preferir vivir en DIRECCION002, ello no justifica el mantenimiento de el uso de la vivienda privativa del actor. Por tanto, quedando acreditado que la demandada dispone de otros recursos habitacionales, ha desaparecido uno de los elementos en que la sentencia de separación y posterior sentencia de divorcio fundamentaba la atribución del uso de la vivienda familiar sin límite temporal, debiendo extinguirse el uso de la vivienda. Si bien para facilitar el traslado de la demandada y el desalojo de la vivienda que lleva habitando desde hace más de 20 años, se concede un plazo de 3 meses desde la notificación de la presente sentencia, pasado el cual deberá entregar las llaves al actor, dejando libre y expedita la vivienda."

La demandada opone a dicho razonamiento que ella es únicamente heredera del 50% de la vivienda de DIRECCION000 y que en ella reside un hermano con el que no mantiene relación, entre otras razones porque tiene antecedentes de maltrato respecto de otra hermana; que la otra vivienda de DIRECCION001 de la que es propietaria al 50% pertenece también a un tercero que ni siquiera conoce y que, en todo caso, su enfermedad mental desaconseja desplazamientos o cambios de residencia.

Para la desestimación del recurso de apelación basta con remitirnos a los acertados razonamientos que se realizan en la resolución apelada, sin que las meras alegaciones de la recurrente tengan la eficacia enervatoria pretendida, por cuanto, además de no haber demostrado esa pretendida incapacidad física para realizar traslados de domicilio, tampoco ha justificado por que motivo, en los 20 años que lleva ocupando la vivienda familiar que es propiedad exclusiva del esposo, no ha solucionado los problemas hereditarios y de indivisión de las dos viviendas referenciadas, obviando además,en todo caso,la doctrina actual del TS, que establece que ante la ausencia de hijos menores y tratándose de una vivienda privativa del exesposo, dicha atribución solamente cabe realizarse de manera excepcional y de forma temporal.

Efectivamente, como dice la STS 558/2020 de 26 de octubre: " 1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)."

TERCERO.- Pensión compensatoria.

Argumenta la Juzgadora a quo sobre el particular que "valorando todas las pruebas practicadas consideramos que, si bien no se acredita que el desequilibrio que justificó la fijación de la pensión compensatoria, si procede la reducción de su importe, y ello en base a los siguientes elementos:

1.- La capacidad económica del actor se ha visto reducida, si bien no consideremos que sus ingresos mensuales reales sean únicamente los procedentes del subsidio por desempleo y el alquiler de 800€ mensuales que dice recibir, teniendo una capacidad económica mayor. Así queda acreditado mediante la documentación aportada por el actor, que tras haber estado unos meses en ERTE por motivo de la pandemia, ha pasado a situación de desempleo en enero de 2021 (documento 13), pasando a recibir una prestación por desempleo de 1271€. Sin embargo, el actor no acredita la causa del cese de su actividad, pues el mismo dice que se debe a un despido por causas económicas, pero no aporta documentación alguna, como tampoco aporta documentación alguna sobre la indemnización que pueda haber recibido, debiendo tener en cuenta que según las nóminas aportadas la fecha de antigüedad era 10 de septiembre de 2012 y su nómina rondaba los 4300€ mensuales. Ahora bien aun no quedando acreditado la causa del despido, y existiendo dudas sobre los motivos del cese de su actividad laboral, dado que tal y como recoge la sentencia de separación el actor trabajaba en una sociedad familiar, si consideramos probado que en el momento actual el actor no puede seguir desarrollando su actividad laboral, y ello dada su situación médica la cual aparece acredita con el informe pericial aportado emitido por el Dr. Arcadio, el cual recoge que el momento actual el estado de la enfermedad del actor le impide trabajar. Es más, el perito declaró en sala que la enfermedad en los últimos meses ha avanzado mucho y le impide realizar cualquier trabajo que le obligue a estar mucho de pie, explicando que tiene una enfermedad degenerativa que no va a mejores. Por tanto, si consideramos probado que sus ingresos por actividad laboral se han visto reducidos, y que la situación se mantendrá en el tiempo.

Pero lo cierto es que sus ingresos no provienen únicamente de su actividad por cuenta ajena, así su declaración de IRPF de 2020 refleja además de los ingresos por su trabajo por cuenta ajena unos rendimientos por actividades en régimen de estimación directa de 14.676€, correspondiendo el código de la actividad 511, a corredores de comercio. Y además se refleja unos rendimientos de capital mobiliario de más de 36.000€, reflejando también la declaración que el actor es titular de 7 inmuebles. Por tanto, entendemos que si bien sus ingresos por trabajo pueden ser menores, su capacidad económica no es la que representa el subsidio por desempleo, teniendo el actor otros ingresos, debiendo valorar además que en la sentencia que fija la pensión compensatoria se refleja que el actor recibe sus ingresos de la empresa familiar que regenta con sus padres y hermanos, y que las propiedades familiares están a nombre de distintas sociedades, por lo que queda patente que su capacidad económica proviene de sus ingresos por la actividad laboral y por los ingresos de la sociedad familiar, no estando acreditado de modo alguno cual es la capacidad de la referida sociedad, ni que haya existido una merma de ganancias, dado que la documentación que se aporta en relación al ERTE por causas objetivas obedece a la situación de pandemia y es por tanto coyuntural, desconociendo que ha ocurrido posteriormente. Entendemos por tanto que el actor, aunque ha visto reducidos sus ingresos sigue percibiendo emolumentos elevados, sin poder cuantificarlos exactamente dado que el actor solo aporta la prestación por desempleo y la renta por alquiler como fuente de ingresos, sin aportar dato alguno de la sociedad familiar a la que alude la sentencia.

2.- Si bien es cierto que el actor acredita haber adoptado a los hijos de su esposa y que ambos estudian en Madrid, lo cierto es que ello no puede considerarse una modificación de circunstancias, dado que como el mismo recoge en su demanda cuando se fijó la pensión compensatoria asumía los gastos de sus los tres hijos comunes, y en la actualidad dos de ellos son independientes económicamente, por tanto la nueva carga se compensa con la independencia del sus otros dos hijos. Además, el actor reconoce que la residencia dónde vive su otra hija que antes abonaba él ahora esta subvencionada, suponiendo un gasto mensual de más de 1000€.

3.- Respecto a la situación de la demandada, la propia sentencia de divorcio establecía que la temporalidad de la medida dependería de la evolución de la enfermedad y según informe médico aportado la misma si bien tiene más estabilidad sigue precisando tratamiento farmacológico, no quedando por tanto acreditado que su situación se haya revertido, ni que la misma se haya incorporado al mercado laboral.

Conjugando todos estos elementos, entendemos que lo único que queda acreditado es que los ingresos del actor se han visto reducidos, pero dicha disminución de ingresos acreditada no hace desaparecer el desequilibrio y no permite extinguir la pensión, justificando únicamente una rebaja de la pensión acordada que consideramos debe quedar fijada en 400€. Dado que la demandada sigue sin percibir ningún tipo de ingreso y sin poder trabajar, y además, hemos de tener en cuenta que la pérdida de ingresos viene en parte compensada por la extinción del uso de la vivienda familiar acordada."

La apelante opone a dicha argumentación que no se han valorado adecuadamente los rendimientos de trabajo y de capital mobiliario, que es previsible que en los años 2021 0 2022 la situación económica mejore, que existen ingresos por alquileres y que el demandado, como dice la sentencia, tiene otros ingresos no declarados.

El impugnante opone que conforme a su declaración de IRPF de 2021 no consta la existencia de rendimientos de capital mobiliario, que de las siete viviendas en propiedad solamente dispone para arrendar de dos viviendas, que ahora no están alquiladas; que la demandada ha contribuido con su adicción al alcohol al agravamiento de su enfermedad mental, insistiendo en que el desinterés de la demandante por acceder al mercado laboral es "palmario"(sic).

Como esencialmente lo que se pretende por ambos litigantes es denunciar una errónea valoración de la prueba, recordaremos que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la Juzgadora a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, por lo que respecta al recurso de apelación, la declaración de IRPF de 2021 amerita que la disminución de ingresos declarados observada en 2020 se ha prolongado en el tiempo, siendo la afirmación de la apelante acerca de la previsibilidad futura del incremento de aquéllos meramente especulativa y huérfana de cualquier sustrato probatorio, habiéndose ya valorado en la sentencia apelada la existencia de ingresos no declarados y procedentes de arrendamiento.

Respecto a los motivos de impugnación del demandante, el hecho de que no consten en su declaración rendimientos de capital mobiliario no prueba que estos no existan, sino que no los ha declarado, ya que ni siquiera aparece una mínima cantidad correspondiente a cuentas corrientes ordinarias, no habiendo tampoco explicado que ha sucedido con los fondos o participaciones que, en el ejercicio fiscal 2020 (cfr. al folio 370 de las actuaciones) le proporcionaron más de 36.000 euros de rendimientos de capital mobiliario; resultando por otra parte irrelevante que no tenga alquiladas temporalmente las dos viviendas referenciadas en su recurso, pues pueden volver a estarlo al no constar probado que haya ninguna circunstancia que lo impida, además de poseer ahora una tercera vivienda disponible al quedar libre la que ocupaba la demanda, pudiendo también arrendar las tres plazas de garaje que dice poseer y contando además con los ingresos procedentes de la finca que dice en su escrito de impugnación que pertenece a su esposa actual.

En cuanto a la enfermedad de la exesposa, se introduce como argumento novedoso en esta alzada que, en opinión del ahora impugnante, su alcoholismo ha contribuido a la agravación de su enfermedad mental, hecho, que, además de no haber constituido fundamento de la demanda, no está demostrado en las actuaciones, sin que por otra parte aquél desvirtúe tampoco el argumento parcialmente desestimatorio de la sentencia de instancia, relativo a la mala evolución de su trastorno mental, debiendo recordar que esta Sala, en el anterior procedimiento de modificación de medidas promovido también por el actor, ya dejó establecido ( sentencia 456/2018 de 15 de octubre) que " sigue sin apreciarse una evolución de la enfermedad de la demandada que presagie una pronta incorporación al mundo laboral", situación que persiste en la actualidad al tenor del informe médico referenciado por la Juzgadora a quo.

CUARTO.- Costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, de conformidad con el criterio seguido en la STS nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;