VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.
PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la acción de desahucio por precario entablada por Global Pantelaria S.A. frente a ignorados ocupantes de la vivienda objeto del procedimiento, por entender que los ocupantes son los anteriores propietarios de la misma, ejecutados hipotecarios y que es en el procedimiento de ejecución hipotecaria donde se ha de solicitar su lanzamiento, se alza Global Pantelaria S.A. solicitando su revocación por considerar que, no siendo parte en dicho procedimiento hipotecario y desconociendo quienes eran los ocupantes de la vivienda, está legitimada para reclamar la posesión en el procedimiento de precario. La demandada comparecida, Dña. María Angeles, se opone al recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Sobre la adecuación del procedimiento de precario en estos supuesto y la legitimación activa y pasiva de ejecutante (o sociedad del mismo grupo) y ejecutado en anterior procedimiento, si bien no es un tema pacífico, este Tribunal acoge la postura de conceder al titular de la finca la posibilidad de acudir al juicio verbal del desahucio por precario para recuperar la posesión del inmueble, pero permitiendo plantear, en ejecución de la sentencia de desahucio por precario, un incidente para obtener la declaración de especial vulnerabilidad y evitar así el lanzamiento, de proceder el mismo. Así, hay que citar, entre otras, la Sentencia de esta sección 5ª de 26 de octubre de 2016, dictada para un supuesto de desahucio por precario de local de negocio, que estima que dicha legitimación se " deriva del Decreto de adjudicación en subasta judicial del Banco demandante, que legitima al mismo a inscribir su título en el Registro de la Propiedad y en consecuencia para instar la acción de desahucio por precario, sin que sea necesario para ostentar la titularidad, como argumenta el juzgador a quo, la inscripción en el registro que tiene meros efectos declarativos y de protección de terceros, conforme el art. 34 de la LH .
Por su parte el demandado carece de cualquier título válido para continuar en la ocupación del local litigioso, pues el título de propiedad que en su momento ostentó el demandado se extinguió con el Decreto de Adjudicación citado".
En el mismo sentido, SAP de Barcelona 15 nov 2016: " es cierto que la posesión como hecho no la han tenido nunca los nuevos propietarios de esa finca actores, pero eso es justamente lo que motivó la demanda de los mismos, amparada en lo dispuesto en el art. 24 CE en relación al repetido art. 250.1.2º LEC , pues lo que intentan los mismos es tenerla, pues les pertenece en derecho.
(...)
Por tanto, desde el mismo día en que los demandantes del proceso verbal adquirieron esa propiedad, concepto más amplio del dominio sobre la cosa, que incluye el derecho a su posesión, tuvieron ese ius possessionis, la posesión como derecho, mediando la traditio ficta o tradición simbólica referida en el art. 1.462.2 del Código Civil , lo que les autorizaba para interponer el juicio verbal de precario frente a los ocupantes sin título ninguno de posesión a fecha de interposición de la demanda, en 5 de marzo de 2015. Ese derecho les resulta directamente de la ley, es la acción reivindicatoria del art. 348.2 del Código Civil , y del art. 544-1 del Código Civil de Cataluña : "La acción reivindicatoria permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores", sin necesidad de que ningún juez lo declare previamente, de manera que no es cierto que la sentencia apelada declare ex novo un derecho de propiedad del que antes no disponían los propietarios de la finca.
La jurisprudencia, ya de antiguo, constata que el demandante adquiriente por escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, tiene legitimación activa para instar el desahucio por precario incluso del antiguo propietario vendedor de la finca, que continúa ocupándola sin título alguno, ni pago de renta ni merced, poniendo en relación los artículos 1.564 y 1.565.3º de la Ley rituaria de 1881 con el art. 38 de la Ley Hipotecaria y con el art. 1.462.2 del Código Civil , en SSTS de 4.3.41 , 19.11.49 , 25.4.50 , 21.10.52 y 16.2.65, número 58/1965 .
También declara que la traditio o modo, en cuanto requisito ineludible para que el título, que no produce más que efectos meramente obligacionales, pueda desplegar eficacia traslativa del dominio ( arts. 609 y 1.095 CC ) puede revestir muy diversas formas, una de las cuales, efectivamente, es la instrumental de la correspondiente escritura pública, párrafo 2º del art. 1.462 del Código Civil .
Atendido al ámbito limitado de este recurso, art. 465.5 LEC , es irrelevante entonces que Bankia no parte y los demandantes propietarios no hayan tenido nunca esa posesión como hecho de dicha finca" (...) "La misma apelante reconoce a su pesar que el título de propiedad fue concedido a Bankia como ejecutante hipotecario y que dicho título fue traspasado a los actores de nuestro procedimiento a través de la escritura de compraventa de 29 de octubre de 2014.
No hubo por tanto necesidad siquiera de comparar títulos, puesto que la apelante vino en reconocer que ya no disponía de título ninguno de posesión para seguir ocupando esa finca desde entonces, y que no pagaba merced ninguna por esa ocupación a sus propietarios actuales"
(...) " en cuanto a la concurrencia de todos los requisitos del precario, en síntesis, y por lo que se refiere al precarista, que este no dispone de ningún título que justifique su posesión, como hecho ya se entiende, siendo entonces la posesión ilegítima o abusiva, prestando la debida atención a que no era objeto procesal el derecho de la demandada, sino de la parte demandante aquí apelada, teniendo establecido la jurisprudencia que el precario se produce también cuando el título esgrimido por el precarista es ineficaz para enervar el dominical que ostenta la parte actora".
Es más, este criterio es reiterado por la Jurisprudencia, recogida en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022, para los mismos casos de demanda de desahucio por precario cuando el ocupante resulta ser el ejecutado hipotecario:
" Tras el análisis del recurso y pese a las manifestaciones de las partes recurrentes tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso debe ser inadmitido por el siguiente motivo: Inexistencia de interés casacional, respecto la presunta jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado, ( art. 483.2. 3º LEC ). Todo ello, conforme el siguiente razonamiento.
La cuestión objeto del recurso, la interpretación del art. 444 del Código Civil , respecto al identificación del deudor hipotecario como precarista de su vivienda, ha sido examinada por esta Sala, resolviendo la contradicción existente. En la STS núm. 502/2021, de 7 de julio , en la que se considera que el desahucio por precario puede dirigirse contra los antiguos propietarios - en este caso los deudores hipotecarios de la ejecución en la que adquirió el inmueble el nuevo. - A ello se une que, si ponemos en relación el concepto de precario y su naturaleza, la citada resolución establece en su FJ 3 º que:
"En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."
Del mismo modo, la STS n º 719/2021, de 25 de octubre , reitera la viabilidad del desahucio por precario respecto la naturaleza jurídica del derecho a mantener la ocupación de la vivienda por la eventual aplicación de la Ley 1/2013. Así, dispone en su FJ 3º que:
"Una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )."
Más aun, sobre la naturaleza jurídica del derecho a mantener la ocupación de la vivienda durante ese periodo temporal, que para el deudor ejecutado resulta de la correlativa suspensión del derecho del adjudicatario a obtener la posesión del inmueble, reiterando de nuevo lo expuesto en la STS núm. 502/2021, de 7 de julio , exponiendo en el punto 7 º del citado FJ que:
"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, la ejecutada conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )."
TERCERO.- Como ya hemos reiterado en diferentes ocasiones, el problema se centra, por lo tanto, en determinar los efectos que sobre el presente procedimiento de desahucio tiene la opción que otorga a los deudores hipotecarios la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que mantenía la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encontraran en una situación de especial riesgo de exclusión, plazo sucesivamente prorrogado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, re-estructuración de deuda y alquiler social y finalmente prorrogado de nuevo por Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo.
Como recogíamos en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2018, La ley 1/2013, en la redacción introducida por el RD-Ley 5/2017, establece la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, cuando concurran, además de los supuestos de especial vulnerabilidad, determinadas circunstancias económicas que enumera, a acreditar antes de la ejecución del lanzamiento, mediante la presentación de los documentos que relaciona en el artículo 2.
Dado que, en efecto, el título del demandante trae causa de la anterior ejecución hipotecaria, en la que se le cedió el remate por el acreedor hipotecario, si bien se le permite al nuevo propietario acudir al procedimiento de desahucio por precario para obtener el lanzamiento, no puede consentirse privar al que era deudor hipotecario de la posibilidad de alegar y acreditar, a fin de obtener la protección que le dispensa la ley referida 1/2013, la concurrencia de los requisitos necesarios, si bien dichos extremos han de acreditarse y solicitarse la suspensión cuando se inste la ejecución del lanzamiento, es decir, cuando se inicie el correspondiente procedimiento de ejecución de la presente sentencia, que es cuando se debe valorar si en dicho momento concurren.
Así, en el mismo sentido, recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de noviembre de 2013; " es claro que al amparo de este Real Decreto-Ley no cabe la suspensión de un procedimiento declarativo como es el procedimiento de desahucio por precario, ni tampoco la desestimación de la demanda de desahucio; y ello aún en la hipótesis de que, no obstante disponerse en el Real-Decreto que la medida de suspensión inmediata del lanzamiento por dos años "afectará a los procesos judiciales o extra-judiciales de ejecución hipotecaria por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos", pudiera valorarse la aplicación de la medida a aquellos otros lanzamientos o desalojos que si bien no se producen en el ámbito de esos procesos de ejecución hipotecaria, sino en procedimientos de otra clase, cuando el título que habilita el lanzamiento se obtiene en una ejecución hipotecaria extrajudicial, que como sería el caso de autos.
En la hipótesis de que así se entendiera, sería en el trámite de ejecución de la Sentencia Judicial de desahucio por precario, donde procedería valorar la suspensión del lanzamiento, por concurrir, en su caso, las circunstancias de especial vulnerabilidad a que el Real Decreto-Ley 27/2012, lo que deberá acreditar el deudor mediante la presentación de los documentos determinados en la citada normativa.
Que en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley referido se diga: "A estos efectos se aprueba este Real Decreto-Ley, cuyo objeto fundamental consiste en la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, el real decreto-ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas"; en modo alguno permite entender que autorice otra cosa que "la suspensión del lanzamiento", como se dice en el art. 1 del Real Decreto-Ley.
La referencia que se hace en el párrafo trascrito de la Exposición de Motivos del Real-Decreto relativo a la suspensión de "los desahucios de las familias", lo es en el sentido de suspensión del lanzamiento, de la expulsión ó desalojo de la vivienda, no en el sentido de suspensión de la tramitación de una determinada clase de procesos como son los de desahucio".
También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 15 de mayo de 2015: " Esto es, esa posesión precaria que, repetimos, se acepta expresamente por los demandados se ve comprometida y condicionada en la efectividad y razón de ser de la acción de desahucio al poder venir actualmente protegida por la ley con el consiguiente derecho a permanecer temporalmente en la vivienda, al menos hasta el 17 de mayo de 2017, de acreditarse en fase de ejecución e interpretación de esta norma, su aplicación al caso de autos, y de ser así, aún cuando se ignora toda referencia al proceso de ejecución hipotecaria, pero se admite por la actora que su dominio trae causa de la cesión del remate de la acreedora bancaria ejecutante, ésta entonces habrá de pasar y respetar esta protección legal ya que la cesión de derechos por la que vino la demandante-apelada a adquirir el dominio de la vivienda objeto de la ejecución implica, necesariamente, el quedar sometida a esa ley de protección específica y temporal, así como a respetar las medidas y consecuencias legales inherentes a la procedencia o suspensión temporal del desalojo de la vivienda hipotecada en su día, pues la actora no puede, desde una recta y coherente interpretación del espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, entenderse excluida de los destinatarios obligados por la norma a respetar esa suspensión en la privación de la vivienda habitual de los deudores desfavorecidos, como si se tratara de un tercero adquirente. Conclusión interpretativa que, además, parece asumida por la propia actora desde la adquisición de la vivienda hace ya casi cinco años (15 de octubre de 2010), y razón por la que en estos términos procede estimar el recurso manteniendo la declaración de precario que la propia parte demandada, volvemos a repetir, acepta, pero a costa de diferir el lanzamiento de los mismos al momento en que se alcen las medidas legales de protección en situaciones de familias y personas especialmente vulnerables cuya aplicación, como antes decíamos, es la que habrá de valorarse en la ejecución según que se acrediten o no los requisitos de la tan citada Ley 1/2013 con la modificación que ya se dejó transcrita, de 27 de febrero de 2015".
En este mismo sentido, entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de octubre de 2021.
Se ha de estimar pues, el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que la demandada, en su caso, pueda en ejecución de sentencia alegar y acreditar la concurrencia de las circunstancias previstas en la Ley 1/2013, en su actual redacción, de serle aplicable la misma.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada. En virtud del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
