Sentencia Civil 318/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 201/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Se formula la demanda por Yeral contra la BMW IBERICA, S.A.U. en la que se ejercita una acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados de práctica restrictiva de la competencia. En concreto , se trata de una acción consecutiva o follow on derivada de una decisión adoptada por la CNMC al considerar que se ha producido un sobreprecio en la compra de su vehículo marca BMW pedido el 23.12.2009 y entregado el 10.2.2010, con fundamento en la Resolución nº S/0482/13, de 23 de julio de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), confirmada primero por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 19.12.2019 y después por la STS (3ª), núm. 759/2021, de 31 de mayo.

Reclama el sobreprecio abonado en concepto de indemnización de daños y que cuantifica en 4.663,16 €, más intereses

2.La sentencia , con apoyo en la SAP de Madrid, Sección 32ª, de 7.7.2023 , desestima la demanda por considerar que la adquisición del vehículo por el actor tiene lugar una vez había cesado la demandada su participación en los intercambios de información en el ámbito del denominado "Club de Marcas" , que se redujo al periodo desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, y en el mejor de los casos para la parte actora se solicitó el vehículo un mes después del que dejar de participar en la conduta cartelizada, por lo que concluye que "no existe nexo causal entre el supuesto daño y la conducta que se pretende imputar a la demandada, sin que al efecto la prueba pericial aportada por la actora sirva para acreditar hechos diferentes a lo aquí expuesto"

3. Frente a ella se alza la parte actora que, en extracto, aduce las siguientes extractadas alegaciones: 1ª) errónea apreciación del periodo de la conducta cartelizada objeto de sanción por la CNMC; 2ª) subsidiariamente, infracción de la carga de la prueba respecto de la venta por BMW al concesionario del vehículo adquirido por el actor y 3ª) subsidiariamente, infracción del art 394.1 LEC por la imposición de las costas, al existir serias dudas de derecho

4. La parte demandada se opone por estimar infundados y en parte novedosos los motivos e interesa la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho. En todo caso reitera sus alegaciones defensivas relativas a (a) la no acreditación de la existencia de un daño en forma de sobreprecio soportado en la adquisición del vehículo, con apoyo en su pericial de COMPASS LEXECON y (b) la prescripción de la acción ejercitada

5.Antes de su resolución dejaremos constancia del marco fáctico relevante que se desprende de la documental aportada

SEGUNDO. El marco fáctico relevante

1.De la documental aportada se deducen los siguientes datos relevantes:

i) la Resolución nº S/0482/13, de 23.7. 2015 de la CNMC fue publicada de forma íntegra en su web día 15.9.2015 (anunciado en la cuenta de la CNMC en una conocida red social ese día), con un previo resumen el 28.7.2015, de la que se hicieron eco de forma inmediata y en meses subsiguientes los medios de comunicación social generalistas y organizaciones de consumidores

Declara la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

En esta Resolución se concreta la infracción en tres tipos de conductas:

1." Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogenización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013 " (pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 " (pág. 25).

3 "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas Jornadas de Constructores " desde abril 2010 a marzo de 2011 (págs. 25 y 26)."

Desglosa esa información compartida y los participantes en esa actuación ( pág. 26)

"Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos. "

Describe una serie de hechos comunes a los tres foros de intercambio de información (págs. 26 y ss.) y después se desglosan los específicos en relación con cada foro (en el llamado Club de Marcas, págs. 28 y ss., origen del intercambio de información, en el foro posventa, págs. 32 y ss. y en el foro de marketing de Posventa, en las denominadas "Jornadas de Constructores", pág. 37)

Concretamente, a BMW IBÉRICA se la declaró responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

ii) el plazo de transposición de la Directiva de Daños fue el 27.12.2016 y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017 adoptado para transponer la Directiva de daños fue el 27.5.2017

iii) la resolución de la CNMC fue recurrida por la demandada ante la Audiencia Nacional, cuya sala de lo contencioso, sección 6ª dicta sentencia el 19.12.2019 en la que confirma la sanción , y en la que se indica que BMW impugna motivos de orden sustantivo ( que los intercambios de información no pueden calificarse como de conducta colusoria por el objeto constitutiva de cártel; que el intercambio de información sea de información comercialmente sensible, estratégica y de futuro; la errónea calificación de la conducta como una infracción única y continuada) o relativos a la sanción (atendido al método y principio de proporcionalidad en su determinación) y recurrida en casación, se confirma por STS, Sala 3ª , núm. 759/2021, de 31 de mayo que identifica la controversia suscitada " en la interpretación del artículo 1 y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de aclarar en qué circunstancias puede considerarse que determinados intercambios de información entre competidores pueden ser calificados como cártel"

iv) el actor compró un vehículo marca BMW en el concesionario de Redován , firmando una solicitud o pedido el 23.12.2009 y que le fue entregado el 16.2. 2010, en el que efectúo su pago ( doc. nº 2 y 3)

TERCERO .- La intervención de BMW en la conducta cartelizada y la relación causal con el sobreprecio

1.El recurrente critica al decisión judicial de ceñir la responsabilidad de la demandada al periodo en que la misma estuvo en el denominado "Club de Marcas" cuando la CNMC la declaró responsable por su participación en los intercambios de información con competidoras no solo en el ámbito del Club de marcas (desde junio de 2.008 hasta noviembre de 2.009) sino también en el Foro de posventa y en las jornadas de constructores, por lo que debe ser considerada responsable desde el mes de junio de 2.008 hasta al mes de agosto de 2013, dado que durante el mismo realizó su conducta anticompetitiva, habiendo la resolución de la CNMC declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada"; decisión ratificada por el Tribunal Supremo, de modo que la compra del vehículo se produjo durante el periodo infractor

Valoración del tribunal

2.Ya hemos anticipado que la CNMC discrimina qué tipo de información se intercambiaba en los tres foros, que responde cada uno de ellos a una tipología distinta.

La que puede tener relación causal con el sobreprecio imputado en la compra de un vehículo nuevo derivaría de la referida al "Club de Marcas", en el que la información intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información", sin que se aprecie en el caso del "Foro de postventa" y de igual modo respecto del tercer foro ( las "Jornadas de Constructores") atendido el intercambio de información , según antes descrito, en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing de postventa

En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid sección 32 , nº 79/2023, de 21 de noviembre y ya anticipamos en nuestra sentencia 369/2023, de 29 de junio en la que analizamos la relevancia de la declaración administrativa de infracción "única y continuada" no obstante distinguirse una multiplicidad de comportamientos , ya que

"cuando se trata de examinar una acción indemnizatoria, son los presupuestos propios del derecho de daños lo que obligan a examinar la conducta del infractor más allá de lo que implica su participación en la infracción anticompetitiva a los efectos de la sanción administrativa"

Por ello en ese caso en el que la demandada sólo había participado en los intercambios de información sobre los servicios "postventa", concluimos que

« no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos »

3.Por tanto, en relación con el sobreprecio en la compra de coches nuevos acierta la sentencia al centrarse en la intervención de la demandada en el llamado "Club de Marcas" desde junio de 2.008 hasta noviembre de 2.009, pues no resulta relevante a estos efectos que se prolongara su participación en los otros dos foros hasta 2013

4.Se desestima el primer motivo de apelación

TERCERO. La venta por BMW al concesionario del vehículo. Infracción de la carga de la prueba

1.De forma subsidiaria, el recurrente denuncia la infracción de la carga de la prueba respecto de la venta por BMW al concesionario del vehículo adquirido por el actor. Con glosa de la sentencia de la AP de Madrid referida por el juez a quo considera que si la demandada alegaba que solo podía considerarse responsable de la conducta anticompetitiva durante el periodo en que BMW perteneció al club de marcas ( junio 2.008 a noviembre de 2.009), tenía la carga de la prueba de que el citado vehículo fue vendido al concesionario en el que el actor compró el vehículo ( HISPAMOVIL S.A) fuera de ese periodo, sin que ello conste. Añade que resulta verosímil que si el pedido se hace en diciembre de 2.009 , el vehículo adquirido por el actor estuviese ya en el concesionario por haberlo ya adquirido de BMW antes , y por tanto mientras pertenecía al "Club de marcas"

Como argumento subsidiario denuncia que el juzgador no fije si acaso en el año natural la conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta del vehículo a su concesionaria. Se sostiene que como mínimo debería ceñirse esa práctica al año natural del ejercicio 2.009 y ello al haber pertenecido durante todo ese año BMW al citado Club, pues tenía ya fijados los precios para sus vehículos, sin que la salida del club en el mes de noviembre implicara la rebaja de aquel sobreprecio para los coches que se vendieron en el mes de diciembre del año 2.009

Valoración del tribunal

2.La primera línea de ataque esgrimida en el recurso no es atendible por las siguientes razones :

i) la fecha de la venta de BMW del coche al concesionario al que después se lo compró el actor es una cuestión nueva en la alzada, que no es admisible con arreglo al art 456LEC que positiviza el principio "pendente apellatione nihil innovetur " ( por todas STS 246/2016, de 13 de abril)

ii) no se produce ninguna inversión de la carga de la prueba. Si imputa a BMW IBERICA un sobreprecio en la venta del coche al concesionario, que después este traslada aguas abajo al cliente final (el actor), le corresponde al actor la carga de probar la certeza de esa venta inicial ( art 217LEC), y ninguna prueba propone al respecto, por lo que solo al mismo le es imputable ese déficit probatorio

iii) en todo caso, sí existe prueba aportada por el propio actor que advera que solicitó y encargó el 23.12.2009 un coche, que después adquirió el 16.2.2010, como dice en su demanda y en su propio pericial. En esa dinámica, lo normal es que el concesionario, a la vista del pedido y atendiendo a las especificaciones del cliente (color, extras, etc.) lo trasladara a BMW IBERICA, que lo suministraría al concesionario ya en 2010. Esto es , después de que BMW IBERICA cesara su participación en el Club de Marcas.

3. La segunda línea argumental , que viene a sostener la extensión de los efectos del " Club de Marcas " respecto de BMW más allá de su intervención hasta noviembre de 2009, prolongándose al menos hasta el final del año natural, tampoco es atendible por lo siguiente :

i) esta extensión por el conocido "efecto regazo " es una alegación novedosa , no suscitada en la demanda y no admisible ( art 456LEC)

ii) carece de soporte probatorio , pues a ella no se refiere la pericial

4. Solo añadir por agotar la respuesta judicial que tampoco se invoca en la demanda ni se prueba el conocido "efecto paraguas", ni se suscita la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia elaborada con anterioridad a la positivización de tal doctrina en el artículo 73 LDC por el Real Decreto-ley 9/2017, que en todo cao no procede, según dijimos en la citada sentencia nº 369/2023, de 29 de junio

" aunque hay un sustrato común a la infracción del artículo 101 TFUE / 1 LDC , que se ha producido una conducta anticompetitiva ilícita, no hay en este caso, una concurrencia causal única, pues ha sido posible individualizar los respectivos comportamientos, y establecer las distintas responsabilidades".

De igual modo la SAP de Madrid , sección 32, nº 19/2023, de 7 de julio recuerda que la solidaridad impropia surge cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades de los diversos sujetos que han contribuido a la conducta ilícita y de lo ya narrado se desprende que aquí no hay base para considerar que BMW IBÉRICA contribuyera en alguna medida a la causación del perjuicio reclamado en este litigio.

5.Se desestima la alegación segunda del recurso

6. Lo anterior hace innecesario plantearse el resto de alegaciones defensivas esgrimidas por el apelado .

En todo caso apuntar que la respuesta absolutoria procedería igualmente por estar la acción prescrita , ya que , como hemos resuelto en la reciente sentencia 254/2021, de 24 de mayo debe fijarse el dies a quo anual para el ejercicio de la acción en la publicación de la Resolución de la CNMC en septiembre de 2015 ( cuando se publica el texto íntegro en su web oficial), con apoyo en la jurisprudencia recaída sobre la regla de la actio non nata ( art 1969 CC) , que es la seguida por la STJUE de 22 de junio de 2022, ya que esa publicación proporcionaba todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción, sin que haya que esperar a su firmeza, pues los recursos interpuestos frente a la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo solo discutían la calificación jurídica como cártel, estando el alcance de la conducta y demás elementos de la misma perfectamente definidos en la Resolución de la CNMC ; firmeza que deberá tenerse en consideración en el derecho posterior a efectos de vinculación a la resolución administrativa , que es cosa distinta al dies a quo del plazo de prescripción . Y dado que las conductas infractoras habían finalizado en el año 2013 y que, computado un año desde la publicación de la resolución de CNMC, la acción había prescrito antes del fin del plazo de transposición de la Directiva de daños, de modo que esta no es aplicable, sino la legislación previa ( art 1968.2 CC )

CUARTO.- Costas de la primera instancia

1.Ataca el recurso la imposición sobre las costas causadas al demandante con arreglo al principio de vencimiento al entender concurrente en el presenta caso serias dudas de hecho o de derecho, "pues el juzgador apoya su sentencia desestimatoria en un recientísima sentencia de 7 julio de 2.023 , fecha muy posterior a la presentación de la demanda en el mes de enero de 2.023, en donde los juzgados de lo mercantil entre otros lo de Madrid, venían señalando la responsabilidad de la demandada en el cartel de los coches desde febrero de 2.006 a agosto de 2.013, sin ceñir el plazo de responsabilidad como hace la Audiencia [...] solo al periodo de su pertenencia del club de marcas."

Valoración del tribunal

2.Hemos dicho en precedentes ocasiones que el art 394 LEC consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1), y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones, se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad (art 394.2). Respecto de la primera, que es la que aquí interesa, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico

3.En el caso presente no entendemos que las dudas invocadas sean de tal entidad, sin que baste con decir que algunos juzgados de instancia habían estimado pretensiones similares en precedentes litigios. El estudio de la resolución de la CNMC pone de relieve que discrimina varias conductas y ello no puede obviarse a la hora de formular una reclamación judicial en la que se tiene que plantear con un mínimo de rigor si ese comportamiento antijuridico causa los daños reclamados. Rigor ausente en el caso presente

4.Se desestima la alegación tercera

QUINTO .- Costas causadas en esta alzada.

1.Procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación ( art 398 LEC) .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.