Sentencia Civil 398/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1107/2022 de 07 de julio del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Miriam interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de encargo profesional remunerado. 2- Error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de negligencia profesional, concretamente por haber realizado la demandada un cálculo erróneo de los impuestos correspondientes a la venta de la vivienda, por asesoramiento erróneo en la preparación de la escritura de compraventa, por falta de diligencia en la preparación de la documentación necesaria para la escritura y por no informar a la cliente de las resoluciones dictadas por la AEAT ni interponer recurso alguno contra las mismas.

Dª. Penélope se opone a dicho recurso al no existir error alguno en la valoración de la prueba, ni en la existencia de encargo profesional, ni de negligencia en lo que respecta a la tributación de la compraventa, al no haberse acreditado la residencia fiscal en España de la demandante, pretendiéndose sustituir la valoración objetiva realizada por el Juzgador por la parcial e interesada de la parte apelante.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Existencia de encargo profesional remunerado.

Sobre esta cuestión expone la sentencia de primera instancia en el fundamento de derecho tercero que, al no haberse firmado un contrato de arrendamiento de servicios entre las partes, la única prueba documental con la que se trata de justificar el encargo profesional invocado por la parte actora es un recibo aportado en la audiencia previa, por importe de 900 €, en el que no se indica concepto ni desglose alguno, por lo que no puede desprenderse del mismo la realidad del referido encargo profesional, habiendo manifestado la demandada que este recibo se expidió para dejar constancia simplemente de las cantidades recibidas en concepto de provisión de fondos para hacer frente a los gastos de la operación de compraventa, sin incluir honorario alguno a su favor.

Asimismo, habiendo manifestado la parte demandante que existía un documento en el que se desglosaban las actuaciones a realizar por la demandada, su precio y el descuento final aplicado, el mismo debió ser aportado junto con la demanda al constituir fundamento de su pretensión. Y respecto del documento nº 21 de la demanda, consistente en un escrito de declaración de siniestro confeccionado por la demandada "relativo a mi clienta Miriam" y dirigido a su compañía de seguros, carece de valor probatorio al no estar fechado ni firmado y haber manifestado la Sra. Penélope que en principio pensó enviarlo a la aseguradora por la relación de amistad que les une, pero que no lo hizo porque podía constituir una estafa.

E, igualmente, tampoco puede extraer las conclusiones pretendidas por la parte actora a través de las declaraciones testificales de la hija y del yerno de la Sra. Miriam, tanto por su claro interés en el asunto como por las divergencias apreciadas en sus manifestaciones, particularmente sobre las indicaciones realizadas por D. Urbano en relación con la necesidad de obtener y aportar el certificado de residencia fiscal de la vendedora.

Comparte este Tribunal dichas conclusiones, sin que se aprecie el error en la valoración de la prueba que se achaca al Juzgador en el recurso de apelación, debiendo recordarse que constituye jurisprudencia reiterada, sin perjuicio de la amplitud de conocimiento que el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quien" de las cuestiones de hecho y de derecho para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, que "... se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ..., de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ..." ( STS 29 de diciembre de 2017).

Y es que, incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandante ( art. 217.2 LEC), hasta el punto de dedicar el hecho primero de la demanda a afirmar la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales por el cual le encargó el asesoramiento y gestión de venta de una finca propiedad de la actora y de su hija, ni este contrato se ha aportado a los autos, ni los documentos acompañados con la demanda y en la audiencia previa son suficientes para acreditar la realidad de dicha relación contractual y el abono de una contraprestación económica por los servicios profesionales prestados, remitiéndonos en este sentido a los razonamientos contenidos en la resolución impugnada, que aceptamos y hacemos nuestros.

Destacamos especialmente tres argumentos: a- que alegándose la existencia de un documento que podía haber disipado gran parte de las dudas existentes, con desglose de las actuaciones a realizar y su precio, no se ha aportado a las actuaciones; b- que el recibo de 900 € aportado en la audiencia previa, sin desglose de conceptos, es de fecha 10 de noviembre de 2015, esto es, posterior a la escritura de compraventa, de fecha 11 de septiembre de 2015; y c- que no se ha justificado en modo alguno que la demandante haya abonado los gastos inherentes a la operación (notaría, registro de la propiedad, liquidación de la herencia), lo que también habría desvirtuado la afirmación de la demandada de que la cantidad de 900 € tenía ese destino.

A su vez, las razones expuestas en el recurso de apelación no revisten consistencia suficiente para fundamentar el error en la valoración de la prueba, pues no puede extraerse la conclusión de la existencia de un encargo profesional remunerado simplemente de la condición de abogada de la demandada experta en negocios jurídicos entre extranjeros, del hecho de haber mantenido una entrevista con las vendedoras y el Sr. Urbano antes de la firma escritura, de la presentación como representante fiscal de la demandante y su hija del modelo 210 del Impuesto de la Renta de No Residentes (documento nº 9 de la demanda), de la preparación del documento nº 21 de la demanda y de la firma del recibo aportado en la audiencia previa, pudiendo responder tales hechos y documentos a la relación de amistad existente entre las partes, reconocida por ambas, y a los motivos y razones expuestas en la resolución dictada en primera instancia.

Por todo ello, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 217.1 LEC, según el cual "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

Tercero.- Error en la valoración de la prueba. Negligencia profesional.

Entrando en el análisis del segundo motivo de apelación, debemos partir de que la inexistencia de un encargo profesional remunerado no significa que la demandada, al asumir voluntariamente la gestión encomendada por la demandante, esté exenta de toda responsabilidad, debiendo calificarse la relación jurídica entre las partes de contrato de mandato, de modo que "el mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido" ( art. 1726 CC).

De hecho, la demandada no ha eludido su responsabilidad por los daños y perjuicios causados, asumiendo el abono de las siguientes cantidades: - 2.651'65 € por la sanción impuesta a la demandante "por un error en confección de la declaración del Impuesto sobre la Renta de No Residentes"; - 478'12 € por intereses de demora de la liquidación provisional presentada por la AEAT; - 1.442'49 € por recargo de apremio como consecuencia de la falta de ingreso en periodo voluntario de la liquidación provisional que no comunicó a la demandante; - 212'15 € por intereses del fraccionamiento de pago concedido por la AEAT para el ingreso del importe del principal, intereses de demora y recargo de apremio; - 53' 93 € de intereses devengados por el fraccionamiento de pago concedido por la AEAT para el ingreso de la sanción; - 850'63 € en concepto de honorarios del despacho profesional contratado por la actora para resolver el expediente. Todo ello hace una suma total de 5.688'97 €.

Por tanto, la cuestión controvertida versa sobre la responsabilidad de la demandada respecto de la cantidad de 9.921'65 €, derivada de los perjuicios sufridos por haber realizado erróneamente la liquidación del impuesto derivado de la compraventa de vivienda llevada a cabo en la escritura de fecha 11 de septiembre de 2015 (Impuesto de la Renta de No Residentes).

En concreto, se le atribuye negligencia profesional por estos conceptos: a- haber realizado un cálculo erróneo de los impuestos correspondientes a la venta de la vivienda; b- asesoramiento erróneo en la preparación de la escritura de compraventa; c- falta de diligencia en la preparación de la documentación necesaria para la escritura; y d- no haber informado a la cliente de las resoluciones dictadas por la AEAT ni interpuesto recurso alguno contra las mismas.

A tales efectos, se indica en el recurso, sin exceder los hechos expuestos en la demanda, que el origen de todos los problemas se encuentra en el error de cálculo del impuesto, dado que la demandada aconsejó a la demandante que no era necesario presentar el certificado de residencia fiscal en España pues, además de ser difícil de conseguir, al no haber incremento patrimonial con la compraventa (el precio de venta era inferior al declarado en la escritura de herencia), no tendría que pagar impuestos, asesoramiento que resultó incorrecto, pues sí hubo incremento patrimonial (concretamente de 49.758'54 €) en relación con el 50% de la propiedad que había adquirido Dª. Miriam con su esposo en mayo de 1996, no por herencia, razón por la cual la AEAT efectuó una propuesta de liquidación provisional por el importe de 9.715'59 €, de la que 6.734'34 € correspondía al impuesto de no residentes y 2.981'25 € al 3% del precio de venta retenido e ingresado a cuenta por los compradores, porcentaje que en teoría podría reclamar su devolución la vendedora en caso de que efectivamente no hubiera existido incremento patrimonial.

Sin embargo, esta pretensión debe ser igualmente rechazada reafirmando de nuevo el razonamiento de la sentencia objeto de recurso, ya que la demandante no ha justificado que en el momento de otorgamiento de la escritura de compraventa dispusiera del certificado de residencia fiscal en España, único documento válido para acreditar dicha circunstancia ante la Administración Tributaria.

En este sentido, el documento presentado con el recurso de apelación no fue admitido en esta alzada por su extemporaneidad, pero en todo caso, como sostiene la parte apelada, lo único que justificaría sería que la Sra. Miriam goza de la residencia fiscal a la fecha de la certificación emitida, no con anterioridad, por lo que no se hubiera beneficiado a efectos fiscales de dicha condición en la operación de compraventa analizada, indicando al respecto el Juzgador "a quo" que no es creíble que dispusiera de dicha certificación de residencia fiscal y, aunque no se acompañara con la escritura de compraventa, no se aportara con el escrito de alegaciones presentado ante la AEAT o con la demanda iniciadora de este procedimiento.

En cuanto al indebido asesoramiento, por haber aconsejado incorrectamente a la demandante que era más conveniente no presentar el certificado de residencia fiscal, sino que los compradores realizasen la retención del 3% del precio de venta y ella solicitara posteriormente la devolución de este porcentaje, al no suponer la venta un incremento patrimonial, no se aprecia la concurrencia de un acto negligente que conlleve el resarcimiento de daños y perjuicios.

En primer lugar, por no haber quedado acreditado que la demandada manifestara a la demandante que la obtención de este certificado fiscal era muy complicada y que, por eso, era más conveniente que los compradores retuvieran el 3% del precio y ella solicitara su devolución con posterioridad, hecho que ha sido negado de contrario y cuya carga de la prueba incumbe, lógicamente, a la parte que lo alega.

En segundo lugar, como ya hemos indicado, la responsabilidad por culpa del mandatario debe "estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido", y en este caso no se ha justificado la retribución.

Y, en tercer lugar, porque según la declaración testifical del Sr. Urbano él informó reiteradamente a la demandante de la conveniencia de obtener el certificado de residencia fiscal en España, haciendo caso omiso de dicha recomendación.

Finalmente, tampoco puede estimarse la pretensión de resarcimiento por la negligencia invocada causante de pérdida de oportunidad, al no haber sido informada de las resoluciones dictadas por la AEAT ni interponer recurso contra las mismas, lo que impidió a la Sra. Miriam hacer las alegaciones oportunas y formular recurso para subsanar los errores cometidos por la Letrada tanto en vía administrativa como judicial, posibilidad que ha precluido al devenir firme la liquidación efectuada por la AEAT.

Y debe rechazarse porque, realizando un juicio prospectivo de posibilidades de éxito, no se estima que dichas alegaciones o recursos hubieran permitido obtener un resultado favorable, dado que debía acreditarse la posesión del certificado de residencia fiscal en España en el momento de otorgamiento de la escritura de venta, no con posterioridad, indicando en este sentido la Propuesta de Liquidación Provisional de la AEAT aportada con la demanda, entre otros extremos, que el art. 13.1.i) 3º del RD. Legislativo 5/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, determina la sujeción al impuesto sobre la renta de no residentes de las ganancias patrimoniales que, generadas por los contribuyentes sometidos a dicho impuesto, procedan directa o indirectamente de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a los mismos.

De hecho, en el recurso de reposición interpuesto por la Sra. Salvadora en fecha 18 de noviembre de 2019 no se aportó dicho certificado, intentando justificar la residencia fiscal desde 1994 "con la residencia nº NUM000 y la prórroga de la primera nº NUM001 -anexo 1-", con "prórroga por una permanente -anexo 2- el día 22.06.2010 con nº NUM002", así como con el padrón histórico- anexo 3- y la compra de la vivienda el 8 de mayo de 1996 -anexo 4- (documento nº 16 de la demanda), conjuntamente con la declaración en juicio de esta testigo.

Por tanto, no habiéndose justificado la residencia fiscal en el momento del otorgamiento de la escritura, difícilmente se iba a obtener una resolución favorable al no poder subsanarse el defecto con carácter retroactivo.

Y constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, aun cuando pueda apreciarse en un supuesto determinado que existe conducta negligente por parte del profesional, ello no implica sin más el derecho a obtener una indemnización al no existir, como pretende el actor apelante, un criterio de responsabilidad objetiva por daño moral derivado de la mera pérdida de oportunidad al no haber podido formular alegaciones o interponer recursos en vía administrativa o judicial.

A tales efectos, el Tribunal Supremo ha configurado una doctrina uniforme sobre la pérdida de oportunidad en las sentencias n.º 50/20, de 22 de enero, y 313/2020, de 17 junio, exponiendo: " Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

(...)

Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;