PRIMERO. - Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la acción de desahucio por precario, entablada por Lofaso ITG S.L. frente a Dña. Ángela, de la vivienda objeto del procedimiento, se alza la demandante solicitando su revocación, por considerar que concurre nulidad de actuaciones, por no habérsele concedido la oportunidad de alegar sobre la excepción de inadecuación del procedimiento opuesta en la contestación a la demanda, que entiende que no concurre y que se debió estimar la demanda. Subsidiariamente, solicita que se revoque la condena en las costas de instancia. La parte contraria, demandada en primera instancia, se opone al recurso de apelación.
SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la prueba solicitada por la parte apelante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.2.1, se ha de rechazar la misma, por no poderse encuadrar dentro de ninguno de los supuestos previstos. El art. 460.1 LEC señala que " sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 yque no hayan podido aportarse en la primera instancia". Por su parte, en apartado 2 de dicho artículo dispone que " En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:
1 .ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.
2 .ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.
3 .ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad".
A su vez, el art. 270.1 LEC dispone que " el tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:
1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.
2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.
3º. No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley".
El art. 271 Ley de Enjuiciamiento Civil también regula la preclusión definitiva de la presentación de documentos: "1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.
Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.
El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia".
TERCERO.- Solicita el apelante se declare la nulidad de actuaciones, por no habérsele concedido plazo para alegar sobre la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta en la contestación a la demanda, con lo que considera que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El motivo alegado por la apelante viene previsto en el artículo 459 de la LEC, permitiéndose que en el recurso de apelación se alegue infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citarse en el escrito de interposición las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En el presente caso, ninguna infracción procedimental se ha producido dado que, como se desprende de la regulación del juicio verbal, el momento para alegar sobre las excepciones procesales es el momento de la vista, puesto que no existe en el juicio verbal audiencia previa a la misma. Si la parte demandante no ha solicitado la celebración de vista al observar que se alegaba en la contestación a la demanda dicha excepción, si no la consideró necesaria, no puede ampararse ahora en una supuesta indefensión que la misma provocó.
CUARTO.- En cuanto al procedimiento de desahucio por precario, dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 585/2010, de 13.10.2010 que " el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad ".
Este es el criterio que se ha venido manteniendo por esta Sección 5ª, en numerosas sentencias, entre otras, de 13.1.07, 7.7.07, 7..15 que vienen a reiterar que el procedimiento de desahucio por precario, en los términos en que se regula en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 (art. 250.1.2º), no puede merecer la consideración de juicio especial y sumario, sino que el desahucio por precario es un proceso con plenos efectos de cosa juzgada, por lo que no puede ser calificado de sumario, ni existe ninguna limitación al derecho de defensa, ni a la discusión sobre todas aquellas circunstancias que influyan en el derecho a poseer por complejo que sea, así como en el análisis del título invocado por el precarista; pues de otra forma se verían las partes imposibilitadas de volver a plantear la cuestión en un procedimiento ulterior, ex art. 222 de la LEC EDL 2000/77463, en relación con el art. 447 de la misma. En consecuencia, la sentencia en él dictada tiene los efectos de la cosa juzgada; resultando ello incluso de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
QUINTO. - Se ha de tener en cuenta que, por otra parte, más que sobre una excepción de inadecuación de procedimiento, el procedimiento se determina por la acción ejercitada, esto es, si la acción que se ejercita es la del 250.1.2 y el procedimiento adecuado es el juicio verbal, sin perjuicio de que la acción de precario prospere o no, a la vista de las alegaciones y pruebas que en el mismo se practique.
Y respecto a ello, estamos ante un supuesto en el que lo que se dilucida es la existencia o no de título para poseer en la ocupante de la vivienda, de manera que, si se entiende que la mismo puede estar amparado por una relación jurídica que le permita ocupar la vivienda, lo que procede es desestimar la demanda de precario.
No obstante, como tiene declarado esta Sala en las sentencias núm. 189/09 de 6 de mayo, 433/16 de 27 de octubre y 22/21 de 19 de enero, por mucha que sea la amplitud que la actual regulación otorga a este procedimiento, lo que no tiene cabida en el mismo es una discusión acerca de la validez y eficacia de los respectivos títulos que esgrimen las partes.
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 25 de enero de 2012, argumenta, tras recoger la distinción entre el concepto amplio de precario y el estricto, que " la calificación jurídica de la convención celebrada, compromiso, promesa de compraventa o compraventa, su validez y las consecuencias jurídicas de su incumplimiento exceden del marco del juicio por precario cedido al concepto estricto y no amplio del mismo, pues no se trata de una mera posesión por concesión graciosa del propietario, cesión en precario, sino que trae causa de un acuerdo o convención, lo que excluye la idea de precario en sentido estricto".
La Audiencia Provincial de Valencia de 25 de enero de 2013, en un supuesto en el que se sostenía que la compra por parte del administrador de la actora fue meramente aparente (fiducia cum amico) en la que se afirma que " la valoración de todas estas pruebas no nos permite afirmar que la demandada haya venido ocupando la vivienda por una mera " cesión en precario", esto es, a título gratuito; sino que resultan suficientes indicios de la existencia de relaciones jurídicas complejas entre las partes, contraponiendo una apariencia de titularidad que "prima facie" legitimaría la ocupación del piso (...). Siendo esto así, consideramos que puede darse en este caso situación de enfrentamiento o duplicidad de títulos, planteándose cuestiones relativas a su eficacia o validez (..) que claramente rebasan el marco jurídico del desahucio por precario conforme al artículo 250-1-2º LEC , y que por ello no pueden deducirse en este Juicio. Lo que conlleva, en definitiva, a la desestimación de la presente demanda."
Y, finalmente, resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1, de 7 de junio de 2019, que clarifica la cuestión al señalar que " es de reconocer que hasta la promulgación y entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año 2.000, el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente, así como que, después de dicha entrada en vigor, el juicio de desahucio por precario ya no es sumario, y siendo un juicio plenario, carece de limitaciones en cuanto a la posibilidad de alegaciones y utilización de medios de prueba, poseyendo la sentencia que en él recaiga eficacia de cosa juzgada. En definitiva, que el proceso por precario ha perdido la nota de sumariedad, desenvolviéndose pleno de alegaciones y prueba y la sentencia lo resuelve con la eficacia propia de la cosa juzgada ( apartado XII de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil y sus artículos 443 , 444 , 445 y 447 ).
Ahora bien, una cosa es que la materia se haya visto sustancialmente alterada con la nueva y vigente ley de enjuiciamiento civil, pues, sin duda, el proceso, para recuperar la posesión de un bien ocupado en calidad de precario del artículo 250.1.2 de dicha ley ya no es considerado como sumario, lo que da lugar a la admisibilidad, en su seno, de alegaciones que antes quedaban al margen de este proceso, y otra distinta que el contenido de los artículos 250.2 y 447 de la misma ley de enjuiciamiento civil no propicien un nuevo enfoque de la cuestión compleja, en el sentido de que en el ámbito de este procedimiento puedan analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, pero, siempre, limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, de tal manera que los derechos definitivos sobre el objeto de la posesión, de los que las partes pretendan ser titulares, habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo, cuyo objeto no sea la posesión, sino la legitimidad de tales derechos definitivos (así, sentencia de la audiencia provincial de Murcia de veintisiete del mes de marzo del año 2.007).
Quiere decirse que no parece que el carácter plenario del juicio de desahucio por precario, que ahora le reconoce la ley de enjuiciamiento civil, autorice a eliminar el régimen procesal sobre el procedimiento adecuado de orden público ( artículo 254 de la ley de enjuiciamiento civil ) y permita llevar al juicio verbal materias que por su materia o cuantía deban ventilarse en juicio ordinario, existiendo un importante consenso en la jurisprudencia menor (por ejemplo, sentencias de las audiencias provinciales de Valencia de dos del mes de octubre del año 2.010, de Madrid de diecisiete del mes de octubre del año 2.012 y de A Coruña de diecisiete del mes de enero del año 2.013), respecto a que el carácter de juicio verbal por razón de la materia que el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil atribuye al precario presupone un limitado objeto del proceso, sin que pueda en consecuencia admitirse con plena libertad ni la acumulación objetiva de acciones ( artículo 438.3 de la ley de enjuiciamiento civil ), ni la reconvención ( art. 438.1 de la ley de enjuiciamiento civil ), y ello por convenirse en que la complejidad obstativa a la pretensión de desahucio se consideraba ya bajo la legislación anterior como una cuestión objetiva que no depende de la simple voluntad del demandado, al venirreferida a aquellos casos en los que el demandado efectivamente contrapone al actor una apariencia de titularidad que "prima facie" legitima su ocupación de la finca, dándose una situación real de enfrentamiento o duplicidad de títulos en la que es preciso dilucidar cuestiones jurídicas concernientes a su validez, eficacia o preferencia, cuyo carácter rebasaba el marco del juicio de desahucio por lo que han de ser debatidas y resueltas a través del oportuno procedimiento ordinario.
Desde esta perspectiva, en realidad, sobre el ámbito del procedimiento no debe estimarse sustancialmente alterado el régimen tras la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año 2.000, porque, aunque la naturaleza declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, al mismo tiempo su carácter de juicio verbal por razón de la materia y el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada, de conformidad con el citado artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil constriñe la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal, como son aquellas, por poner algún ejemplo, en las que se discuta la resolución del título invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, las cuales, dada además la imposibilidad de acumulación objetiva de acciones ( artículo 438.3 de la ley de enjuiciamiento civil ), habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo.
Tras la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil se suscitó la controversia sobre si, conforme a la nueva redacción del artículo 250.1.2 , el ámbito del juicio de desahucio en precario debe circunscribirse al concepto estricto de precario antes indicado, y así frente a una corriente doctrinal y jurisprudencial que considera posible un debate en el mismo en sentido amplio sobre cualesquiera cuestiones suscitadas en relación al título del actor, la identidad del bien poseído yla situación jurídica del demandado, con la correspondiente decisión con autoridad de cosa juzgada, existe otra posición más restringida, que considera que el ámbito de tal clase de procesos no puede exceder de la determinación de la situación posesoria del demandado, no pudiendo alcanzar su conocimiento a la controversia y resolución de otro tipo de cuestiones, como, por ejemplo, la relativa a la propiedad del inmueble objeto de precario.
La propia sala primera del tribunal supremo tiene declarado que es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil , la de que la única cuestión que puede ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, no pueden vincular, con efectos de cosa juzgada, al órgano judicial que pueda conocer del declarativo posterior en que, por ejemplo, pueda ventilarse el dominio, siendo razón para ello que, mientras que en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho; y que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, pero sólo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de junio del año 2.008).
Y, en conclusión, para esta sala la nueva ley de enjuiciamiento civil, al regular en el artículo 250.1.2 el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, a diferencia de la regulación anterior, acoge un concepto de precario mucho más reducido, al señalar que el procedimiento será el utilizado por los que pretenden la plena recuperación de una finca "cedida en precario"; por tanto, más bien entendido éste como mera concesión del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente; consiguientemente, el actual procedimiento verbalpara recuperar la posesión, aun sin restricción de medios de prueba y no incluido en el artículo 447 de la ley de enjuiciamiento civil , viene referido a los casos de precario en el sentido restringido expuesto, o sea, para resolver las cuestiones meramente posesorias".
Así, remitiéndonos a las acertadas consideraciones de la juzgadora de instancia, dado que por el demandado se esgrime un título arrendaticio con apariencia de validez, debemos concluir que no procede revocar la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación del desahucio por precario, sin perjuicio de que la demandante pueda acudir, si lo considera conducente a su derecho, al declarativo correspondiente, demandando la nulidad de dicho contrato de arrendamiento por simulación, fraude etc., donde ambas partes del contrato puedan alegar y probar lo que estimen oportuno, procedimiento al que, por otra parte, se remitió a la administración del concurso del entonces propietario de la finca, en la providencia dictada en dicho concurso.
SEXTO.- En lo referente a la condena en las costas de primera instancia a la parte demandante, pronunciamiento que la actora solicita se revoque, no procede puesto que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas han de imponerse a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como es el caso.
SÉPTIMO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación de la apelación, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
