Sentencia Civil 261/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 803/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se interesaba, con carácter principal, la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, punto primero del orden del día, de fecha 30 de julio de 2020 y, subsidiariamente, una indemnización de 34.916,02 euros por los conceptos de valor de superficie invadida, depreciación de vivienda, ejecución de obras de adaptación y reorganización de la nueva superficie resultante; pronunciamiento desestimatorio que impugna la parte demandante, denunciando error en la valoración de la prueba, infracción de normas legales y de la Jurisprudencia que la desarrolla, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que "deje sin efecto y declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de 30 de julio de 2020 en los puntos 1º del orden del día, por ser contrario a la ley y suponer un grave perjuicio para la actora y haber sido adoptado con abuso de derecho y con condena en costas" (sic).

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos dejar constancia que, pese a que en la demanda inicial existe una pretensión subsidiaria indemnizatoria que no consta como desistida, la misma no fue reiterada en la fase de conclusiones por los demandantes, ni sobre la misma se contiene alusión alguna en la sentencia recurrida (sin que pese a ello se subsanara de oficio ni se reclamara por la parte dicha incongruencia omisiva), como tampoco se ha reiterado en el recurso de apelación presentado, razones todas por las que, en el caso de rechazarse también en esta alzada la pretensión principal, no se realizará pronunciamiento alguno sobre aquélla, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas y resueltas en la primera instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras muchas).

TERCERO.- En relación con la única pretensión anulatoria que ha sido objeto de sentencia y que ahora lo es de apelación, se dice en la sentencia apelada, tras relatar el resultado del juicio que " en cuanto al régimen de mayorías observadas para la adopción del acuerdo impugnado, las mismas son suficientes para adoptar los acuerdos, remitiéndome a los estatutos de la comunidad. El Punto de partida para la resolución de la acción de nulidad viene dado por el sistema de doble mayorías que venía regulado en el artículo 17. 4º de la L.P.H ., en su redacción vigente a la fecha de la adopción de aquel acuerdo, al señalarse en este que: "4.ª Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán validos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. [....]". A todo ello, debe añadirse, siendo esta cuestión esencial para desestimar la pretensión de la demandante que, a la vista del quórum de asistencia producida en la Junta, en el número de propietarios con derecho a voto y del porcentaje de cuotas de participación con derecho de voto supera los 3/5 de la Propiedad, rebasando el quórum mínimo necesario para la aprobación del acuerdo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, ST. 452/2003, de fecha 12 de septiembre de 2003 , así como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, ST. nº 466/2009, de 2 de julio de 2009 , a fin de rechazar el motivo indicado por la actora a fin de fundar su impugnación siendo que, constando en el acta el número de propietarios presentes con derecho a voto, la cuota de participación asignada a todos ellos. Por todo ello procede desestimar la demanda."

No se analiza por el Juez sustituto de la primera instancia si,como alega la demandante, el acuerdo es nulo por ser contrario al art. 9,1 c) de la LPH al ocupar un espacio privativo sin respetar el requisito de "imprescindibilidad", actuando además con abuso de derecho al no considerar otras alternativas menos gravosas,siendo precisamente estas cuestiones las más relevantes tal y como se concluye por los propios litigantes tras las prácticas de las pruebas admitidas. A tal fin, la única referencia que contiene la sentencia es la siguiente: " se procedió a la práctica pericial, compareciendo D. Mariano y D. Melchor, ambos se ratificaron en sus correspondientes informes, los dos defendieron sus respectivos escritos, si bien la conclusión fue, que por el interior de la escalera se verían afectados 7 viviendas de las 10 que existen en el edificio y realizándolo por el patio de luces, solo afectaría unos 3m2 al patio y 4,37m2 a la planta baja que tiene 107m2, por la escalera se tendría que cambiar el cuadro de contadores y por último que el bajo esta clasificado como local y no como vivienda, que concederle la autorización de la primera ocupación sería muy difícil , toda vez que no dispone de elementos chimeneas para la evacuación de los gases ."

Los demandados oponen a dicha resolución judicial, en una argumentación en bucle, que existe infracción de los arts. 17.4 y 18.1 de la LPH porque existen hasta cuatro alternativas viables para la instalación del ascensor, pese a lo cual se ha optado por la del patio de luces gravando únicamente la finca de la parte recurrente, con la consiguiente invasión de privacidad y pérdida de habitabilidad; que al existir otra alternativa menos gravosa no concurre el requisito de "imprescindibilidad" que referencia el art. 9.1 c) de la LPH para imponer dicha servidumbre, existiendo un "abuso de derecho" de la comunidad al imponer su sistema de mayorías en perjuicio de la recurrente. Cita también los arts. 3 y 5 de la LKPH, el 396 del CCivil y el art. 33 de la Constitución relativos a su derecho de propiedad. Añade que el perito contratado por la comunidad no indicó cual de las cuatro alternativas era la mas viable, que se ha guiado por criterios técnicos y económicos, que dicho perito no concreta en qué medida resultarían afectadas las otras siete viviendas por la alternativa que se propone, como tampoco ha valorado la pérdida de habitabilidad de la finca del actor; expresa que el arquitecto SR Melchor indicó que la propuesta de la recurrente permite cumplir con la normativa y que aunque afecte a siete viviendas dicha afectación sería mínima por no tocar partes vivideras y que, por el contrario, en la propuesta de la comunidad se afectan 4,37 m2 de la planta baja y requiere realizar un pasillo, siendo al final inutilizados 29,13 m2 de espacio habitable de los 107 que tiene la "vivienda" de la recurrente; igualmente afirma que dicho perito indicó que la instalación combatida es más cara; insiste en que tiene solicitado el cambio a vivienda del local comercial actual y que ello es viable técnica y administrativamente.

Igualmente combate el acuerdo adoptado porque no se votaron todas las alternativas existentes, con abuso de derecho y en beneficio del resto de los comuneros, referenciando además que la afectación de la vivienda-ático es menor por su superficie total de 215 m2.

CUARTO.- Con carácter previo indicaremos que la sentencia apelada carece de toda motivación ya que no analiza ninguna de las cuestiones litigiosas, lo que sin duda le ha permitido a los demandantes ampliar las objeciones que realizaran inicialmente al acuerdo impugnado, que son las que se contemplaban en su demanda y que sin embargo no puede ahora variar por cuanto ello supone violentar la prohibición de incurrir en la denominada "mutatio libelli". La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)".

Así, en la demanda inicial se atacó el acuerdo únicamente porque no respetaba el requisito de "imprescindibilidad", perjudicando a los actores en beneficio del resto de comuneros, sin delimitar además de manera clara el espacio a invadir, sin haber discutido la alternativa propuesta por aquéllos ni valorar debidamente los perjuicios que se le causan a los mismos. Ahora en su recurso, como ya hemos indicado, se añade todo un argumentario de razones formales y de fondo por la que se considera nulo el acuerdo impugnado, citando distintas normas sustantivas y otras de contenido adjetivo que, en su mayoría, poco o nada tienen que ver con la cuestión realmente planteada inicialmente, que no es otra que los demandantes consideran que su propuesta de instalación es mejor desde el punto de vista técnico y económico que la aprobada por la comunidad, lo que le permite impugnarla ex art. 9 de la LPH; siendo precisamente esta y no otra la cuestión objeto de litigio que se va a resolver en esta alzada ya que no lo ha sido por el Juez sustituto que intervino en la primera instancia.

Al respecto recordaremos que, como dijera la STS 732/2011 de 10 de octubre , "La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices.

De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 [RCEIP 506/2007 ]).

Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04], califica como servidumbre esta ocupación y declara que: "Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios." Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 [RC 1574/2006] declara que "la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo."

Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto figuran como hechos debidamente acreditados que el acuerdo, objeto de impugnación, fue adoptado válidamente según las mayorías exigidas legalmente, así como la necesidad de instalar el ascensor atendiendo tanto a la avanzada edad de muchos de los copropietarios de la comunidad recurrente como a problemas concretos de movilidad de algunos de aquellos, hechos que legitimarían la necesidad de instalar el servicio de ascensor. Asimismo, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en Primera Instancia, se concluye tanto sobre la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa como sobre el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo del cual es propietaria, no en vano la parte de la cual se vería privada la parte recurrida se reduce a 0,825 metros cuadrados. Atendiendo a dicho dato, es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente la habitación propiedad de la recurrida."

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, únicamente resta por analizar la prueba pericial practicada en la instancia para, a partir de la misma, valorar si la propuesta técnica aprobada por la Comunidad es la menos gravosa para el conjunto de los propietarios y si ello implica una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo afecto que, por su gravedad, justifique el rechazo a la propuesta de instalación aprobada.

Por otra parte, es fundamental dejar constancia que, pese a los esfuerzos argumentativos de la parte actora, el espacio afectado por el acuerdo impugnado lo es de un local comercial de 120 m2, no de una vivienda, sin que el mero cambio de uso que tiene solicitado a la Administración cambie la condición habitacional de la finca, pues no ha quedado probado que el local reúna las condiciones necesarias para obtener la licencia de primera ocupación y la correspondiente cédula de habitabilidad, ni existe en las actuaciones el correspondiente estudio de viabilidad que acredite que el espacio existente cumple con los requisitos de accesibilidad y salubridad, cuales son las condiciones de iluminación y ventilación, etc., como tampoco cuenta con el necesario acuerdo sobre el particular de la Comunidad demandada. En este sentido, es irrelevante que uno de los actores use dicha finca como vivienda, pues se trataría de un uso irregular y no autorizado que por ello no puede hacer valer frente a terceros, como tampoco podría ser valorado en una eventual indemnización del espacio ocupado por la instalación ahora combatida.

Partiendo pues de dicho aprovechamiento comercial, también diremos que correspondía a los recurrentes demostrar cual sería el grado de pérdida de funcionalidad del referido inmueble, lo cual tampoco ha acontecido, pues en su demanda se limitan a afirmar que si se instala un ascensor con unas medidas de cabina como las que propone la empresa Alapont en el presupuesto aprobado por la comunidad, la ocupación de espacio privativo no sería de 5,75 m2 sino "mucho mayor"(sic), afirmación que no está respaldada por ninguno de los informes técnicos obrantes en las actuaciones, limitándose el de LA SRA Valentina, perito de la actora,a indicar en su opción B (que es la que descarta) que para su ejecución " es necesario invadir la vivienda en planta baja derecha" (obviando además que no es una vivienda sino un local comercial).

Por el contrario, en el informe realizado por el SR Mariano si se indican que son 3,90 m2 de una superficie en escritura de 120 m2 (folio 11 de su informe, 267 de las actuaciones), sin valorar ninguna afectación a su funcionalidad como local comercial, ya que únicamente se informa de la necesidad de una mínima reforma de "baños y cocina" con un importe de 2.850 euros, pero nada se dice de aquélla cuestión.

La conclusión, pues, no puede ser otra que la relativa a la inexistencia de dicha afectación funcional, por lo que concluimos que la propuesta de instalación aprobada no impide el uso comercial de la finca referenciada.

Por otra parte, la propuesta que realiza la actora implica (informe de la SRA Valentina): ocupar el zaguán de entrada dejando únicamente un paso de 80 cms (¡¡); invadir totalmente el hall de la vivienda 3 y parcialmente el de la vivienda 2, cambiando además la puerta de entrada de la vivienda 3 y además ocupar 2,98 m2 de la vivienda ático.

Dicha propuesta contrasta con la del arquitecto SR Mariano que indica tres: una primera que ubica el ascensor en la parte anterior del núcleo de escaleras ocupando zonas comunes y afectando privativas de cuatro plantas, además de obligar al cambio del armario de contadores de agua; una segunda pasando por el patio común (lado derecho del núcleo de escaleras) y afectando al local de los demandantes y patio de la vivienda del primer piso (que es la finalmente aprobada por la comunidad) y una tercera, ubicando el ascensor en el lateral izquierdo del núcleo de escaleras, afectando a todas las viviendas privativas y al local izquierdo de la planta baja. Además enuncia una cuarta propuesta que según se dice es descartada por afectar a zonas comunes, inutilizar el baño de la vivienda 1, alterar la evacuación general de aguas residuales y afectar a la viga principal de un pórtico estructural en todas las plantas (vi. Folio 7 del informe).

La Comunidad adopta la segunda solución, que consideramos que es también la menos perjudicial para el conjunto de la Comunidad, no siendo además, como dijera la STS referenciada " ni arbitraria ni innecesaria", pues es consecuencia de las conclusiones constructivas que se contienen en el informe del SR Mariano, las cuales no quedan desvirtuadas por las de la SRA Valentina, ya que la afectación que acuerda la comunidad es la menor en el número de fincas a reformar y además va referida exclusivamente (en lo privativo) a un local comercial, no a viviendas, sin que, por otra parte, se haya discutido la necesidad de la instalación como servicio común en beneficio de todos los comuneros.

Finalmente, la diferencia de poco más de 20.000 euros entre un presupuesto y otro de ejecución que apunta el informe de la SRA Valentina (y que hace suyo la actora para oponer también el mayor gravamen que implica la propuesta de la demandada), además de poco realista (pues no valora adecuadamente el coste de la pérdida de habitabilidad de los espacios privativos que pretende afectar), obvia el diferente nivel de afectación del conjunto de viviendas que integran la comunidad, que, como hemos indicado, es mucho menor en el acuerdo adoptado, sin que además este implique abuso de derecho de ninguna clase, ya que ha sido acordado dentro de sus competencias, en ejercicio de un derecho legítimo como es el instalar un elemento común necesario y tomando en consideración, reiteramos, la solución menos gravosa, sin afectar tampoco a la funcionalidad como local comercial de la finca propiedad de los apelantes.

Por lo expuesto, aunque por razones distintas a la que se omiten en la resolución apelada, procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;