Sentencia Civil 151/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 646/2022 de 09 de mayo del 2024

Primero.- La sentencia de instancia, con estimación sustancial de la demanda, declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos con cargo al prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con fecha 13 de abril de 2004 y condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante lo abonado indebidamente por dicho concepto en el importe indicado en el fallo, mas los intereses en la forma que se indica en dicha sentencia, así como al pago de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la entidad demandada interesando se estimen las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y la prescripción de la acción de restitución en su día opuestas, de forma que la demanda sea estimada en parte, dejando sin efecto la condena al pago con los intereses y el pronunciamiento relativo a las costas.

Recurso al que se opone la parte demandante apelada interesando la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Al respecto de la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva por encontrarnos ante una escritura de compraventa con subrogación en la hipoteca constituida por el promotor, en relación con la cláusula de gastos, debemos de traer a colación el ATS de 25 de octubre de 2023, al indicar que: " Las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio , establecieron que el consentimiento del banco acreedor a la novación subjetiva ( arts. 1205 CCy118 LH ) libera al deudor original pero no le convierte, por sí mismo, en parte del contrato de compraventa , y declararon la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria para soportar la carga de la impugnación de la cláusula genérica de gastos incluida en el contrato de compraventa con pacto de subrogación , pero únicamente en los casos de no haber intervenido el banco en el otorgamiento de la escritura o, aun habiendo intervenido, cuando lo hace únicamente para consentir el cambio de deudor pero no existe novación modificativa alguna de las condiciones financieras del préstamo."

Señalando la posterior STS de 31 de octubre de 2023 que " La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos delart. 1205 CC(supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

Lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ."

También se ha pronunciado ya esta Sala en Sentencia nº 92/24 de 20 de marzo, al señalar: " sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y limitación de la variación del interés remuneratorio no puede prosperar porque consta la intervención de la entidad financiera en la escritura citada en el fundamento jurídico primero y, además, se produce una modificación del préstamo originario en el que el actor se subrogaba conforme establece la estipulación décima, titulada "NOVACIÓN MODIFICATIVA". En este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023, recurso 1.668/2021 :

En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .

En conclusión, se considera que se ha resuelto correctamente la alegación de falta de legitimación basada en el acuerdo transcrito.

Dentro del desarrollo de este motivo de recurso, la parte apelante introduce una argumentación relativa a la procedencia de la imposición de los gastos según la que sería del contrato de compraventa del que derivaría la obligación de abonar los gastos que se le pretenden repercutir como titular del préstamo hipotecario; afirma que su derecho ya estaba constituido e inscrito con carácter previo a la escritura de compra con subrogación. Y añade que en este caso falta el segundo requisito exigido en la jurisprudencia, que de conformidad con el derecho positivo aplicable la parte prestataria no hubiera tenido obligación de soportar el gasto de no haber existido la cláusula abusiva y nula. Sin embargo, estas alegaciones no se compadecen con la jurisprudencia, que respecto de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante indica que la apreciación de su carácter abusivo conlleva su inaplicación, si bien, en cuanto a sus efectos, dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes, la determinación de cómo deben distribuirse tales gastos debe hacerse, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Como se indica en la sentencia apelada, incluso por lo que concierne a los gastos de Gestoría el criterio del Tribunal Supremo postula que pueda reclamar el cliente la totalidad de lo pagado. Ha de tenerse presente que se solicita la restitución de la mitad de lo abonado por gastos de Notaría y Gestoría, y la totalidad de lo abonado por la inscripción en el Registro de la Propiedad. En el mismo sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2024, recurso 7.349/2021 .

El Real Decreto 1427/89, de 17 de noviembre, que aprueba los Aranceles de los Registradores de la Propiedad, establece que "los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho". Tal y como se expone, por ejemplo, en la sentencia 268/2023, de 19 de mayo de la sección 8ª de esta Audiencia Provincial, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato.

Y el Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprobó el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado, y el Real Decreto de 17 de noviembre de 1989, por el que se aprobó el Arancel de los Notarios, habla, en general, de que corresponde su pago al interesado, sin más especificación. La sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero , teniendo en consideración que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que ambas partes están interesadas, tanto el prestamista, cuyo interés reside en la garantía hipotecaria y la obtención de un título ejecutivo, como al prestatario, cuyo interés radica en la obtención de un préstamo a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía hipotecaria, llega a la conclusión de que ambos deben asumir el pago de tales gastos por mitad.

Por último, resulta debe tenerse en cuenta que el pacto al que se hace referencia no comprende todos los gastos derivados del otorgamiento de la escritura, pues en la estipulación cuarta se hace referencia a los que corresponden a la compraventa, atribuidos al comprador.

Por consiguiente, también este motivo de apelación debe ser desestimado."

Siendo el interés en el otorgamiento e inscripción el criterio que rige la distribución de gastos, como muestran las sentencias de pleno del Tribunal Supremo números 46 a 49/2019, de 23 de enero.

Atendida la citada jurisprudencia, no ha de responder la entidad prestamista de los gastos ocasionados por operaciones de compraventa con mera subrogación, pues la subrogación en el préstamo la hace el comprador como medio de pago del precio la compraventa, sin que exista iniciativa ni interés por parte de la entidad prestamista en ese cambio de deudor y propietario de la finca hipotecada ( STS de 1 de marzo de 2022). No sucede lo mismo cuando se produce una novación modificativa del préstamo hipotecario inicialmente suscrito en la que comparece el acreedor y suscribe nuevos pactos y condiciones con el nuevo deudor, en cuyo caso podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario.

Esta doctrina es aplicable al caso que nos ocupa en el que se produce la venta del promotor al hoy actor con subrogación de este último en la carga hipotecaria constituida por el primero (estipulación primera), con la aceptación del acreedor hipotecario (pag. 18 de la escritura). Pero junto a dicha autorización o consentimiento a la subrogación, se produce igualmente una modificación del préstamo originario en el que el actor se subrogaba, así resulta del propio contenido de la escritura, en la que tras la venta se indica expresamente que la parte compradora se subroga " tanto en dicho gravamen como en la obligación personal de reintegrar el préstamo que garantiza a la Caja de conformidad con lo que se especifica en las estipulaciones siguientes y en virtud del Real Decreto 1/2002 de 11 de enero, y legislación complementaria ." Resultando las estipulaciones siguientes, concretamente la primera bis relativa a las ayudas al prestatario por la concesión de un préstamo cualificado con subsidiación, la estipulación segunda relativa a la amortización del préstamo, al tratarse de una vivienda de Protección Oficial, donde expresamente se indica que " los contratantes convienen", siendo estos el acreedor hipotecario hoy demandado apelante y el prestatario hoy demandante apelado, tanto el plazo de amortización, como el interés pactado en la estipulación tercera. Y lo mismo sucede con la estipulación tercera bis relativa al interés variable, con remisión al art. 5 apartado c) del RD 1/2002 de 11 de enero.

Señalándose en la cláusula " quinta" expresamente relativa a los gastos derivados de la subrogación hipotecaria, donde se incluyen todos los gastos e impuestos derivados de dicha escritura, e incluso, los que pudiesen girarse con posterioridad.

En consecuencia, nos encontramos no solamente ante una aceptación de la subrogación por el acreedor hipotecario, esto es, la entidad bancaria no solo ha intervenido para para consentir el cambio de deudor; sino que estamos ante una novación modificativa de aquel, con condiciones nuevas al prestatario en las que interviene directamente la entidad demandada; y en concreto en la referida cláusula quinta, se imputa al consumidor de forma genérica todos los gastos.

Todo ello determina su legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada, estando todos los intervinientes interesados de uno u otro modo en la referida subrogación, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Al respecto de la prescripción de la acción restitutoria ya se ha pronunciado recientemente esta sección en sentencia nº 143/24 de fecha 29 de abril, tras la jurisprudencia emanada de la última STJUE de 25 de abril de 2024, señalando que:

" En el fundamento jurídico primero de la sentencia se exponen criterios del TJUE y de la Audiencia Provincial de Alicante. Se afirma que el dies a quo se hace coincidir con el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , por entender que es cuando la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios con un contenido similar al que nos ocupa (cita la sentencia de la sección octava de esta audiencia número 1300/2021, de 5 de noviembre ). Habida cuenta de que la reclamación extrajudicial, según lo expuesto en la demanda, se produjo en septiembre de 2021 y que la demanda se presentó en enero de 2022, se afirma seguidamente que la circunstancia de que se haya planteado cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo por auto de 22 de julio de 2021 , determina que sea desestimada la excepción en aras de la protección de los derechos de los consumidores.

Se hace referencia a la cuestión prejudicial planteada en el recurso de casación nº 1.799/2020. Debe tenerse en cuenta además que en relación con la misma cuestión se habían planteado otras por el Juzgado de primera instancia número 20 de Barcelona y por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Esto dio lugar a la tramitación de las cuestiones prejudiciales C-810/2021 respecto al último órgano judicial citado y, respectivamente, a las cuestiones C-561/2021 y C-484/2021 , para los otros dos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la primera cuestión mediante su sentencia de 25 de enero de 2024, y las otras dos lo fueron por sentencias de 25 de abril de 2024. De estas resoluciones se desprende que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 no permiten que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie: (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Además, el mismo tribunal sostiene que el principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que no se le opone que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Tras la resolución de la cuestión prejudicial C-810/2021 el tribunal que la había planteado (sección 15ª de la Audiencia de Barcelona) se pronunció, -por ejemplo, en auto de 15 de marzo de 2024, rollo 874/2021-, en los siguientes términos: "Como afirma el recurrente, el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia, si no en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria no solo entre los sectores profesionales sino entre los consumidores. Ese momento de la notoriedad para los consumidores creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas". Más adelante, afirma que se trata de hechos notorios, sin perjuicio de que han sido alegados y acreditados por las entidades de crédito.

Por su parte, la sección 8ª de esta Audiencia Provincial ha indicado, por ejemplo, en sentencia de 16 de febrero de 2024, recurso 976/2022: "en nuestro caso, con descarte de los dies a quo propuestos por el Banco, al no ajustarse a esos parámetros del TJUE debemos concluir que el tiempo de presentación de la demanda no estaba prescrita la acción, al no constar cuando tuvo conocimiento el consumidor no solo de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron estos pagos, sino también de los derechos que le confiere la directiva 93/13 ".

Como ya indicó la sentencia de esta sala nº 117/2010, de 13 de abril (rollo 117/2010 ), a propósito de la excepción la que se trata, que se refiere a la acción procesal y no al derecho subjetivo, representa un equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia material, por ello, y según ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y así es de señalar la sentencia de 14 de febrero de 1989 : el instituto de la prescripción, por no estar inspirado en los principios de justicia intrínseca, sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

Por otra parte, el artículo 1.303 CC ("Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes") es congruente con el criterio expresado por el TJUE en las últimas resoluciones citadas sobre la relevancia del momento en el que se declara la nulidad de una concreta cláusula abusiva. En el caso sometido a revisión en segunda instancia no se planteó la existencia del conocimiento anterior al que se alude en aquellas. Por el contrario, en su recurso postula la demandada la aplicación de un criterio que descartan. Con lo cual debe concluirse que el motivo de recurso no puede prosperar.

En todo caso, y a mayor abundamiento, la notoriedad de un hecho no afecta la obligación impuesta a las partes de alegar los que fundamenten sus peticiones respectivas ( artículos 399.3 y 405 LEC). El párrafo segundo del artículo 218.1 del mismo cuerpo legal debe interpretarse en relación con el primero, en el que se establece que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones "deducidas oportunamente". En este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, recurso 1.422/2017 : Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil."

Y en el caso que nos ocupa, debemos pronunciarnos en los mismos términos que lo hicimos en la sentencia anterior, por cuanto que no cabe conforme a lo dispuesto en los arts. 6.1, y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie: (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Siendo los dos primeros en los que funda su excepción la entidad apelante.

Y si bien tales preceptos no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos que el consumidor ha abonado y cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza. En este caso, en que es en la misma sentencia donde se declara su nulidad por abusiva, el plazo de prescripción no habría transcurrido. Además de no haberse probado ni tan siquiera alegado, por la entidad demandada que el consumidor demandante tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, y el momento concreto en que pudo conocer dicha cuestión para determinar el dies a quo del inicio del plazo prescriptivo.

Cuarto.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser íntegramente desestimado el recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,