Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 130/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 130/2017
1
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 334
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Luisa y D. Benigno , representada
por la Procuradora Dª. Carmen Lozano Pastor y dirigida por el Letrado D. Emilio Lucas Marín, frente a la
parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen
Vidal Maestre y dirigida por la Letrada Dª. Ana María Navarro Ros, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda
Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Alicante, en los autos de Juicio Ordinario núm. 996/2016, se dictó en fecha 2 de diciembre de 2016 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Luisa y don Benigno debo absolver y ABSUELVO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de la pretensión contra ella entablada, y con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 130/2017 , señalándose para votación y fallo el pasado día 2 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado desestimó la demanda planteada por dos compradores de dos viviendas que no llegaron a construirse y, en consecuencia, absolvió a la entidad bancaria, como avalista en su día de la promotora en cuestión, de la obligación de reintegrarles la suma de 90.513,90 euros abonada a cuenta de aquella adquisición, formulando recurso de apelación los actores.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los concretos motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992 ) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la 'cognitio plena' sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la 'reformatio in peius' y los pronunciamientos consentidos.



TERCERO.- El fundamento de la sentencia de instancia para desestimar la demanda es la imposibilidad de aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por considerar probado que la adquisición de las viviendas no se llevó a cabo con finalidad residencial, pues al haberse adquirido cuatro en la misma promoción debe presumirse que la compra se realizó como mera inversión.

Tal conclusión no puede compartirse en esta segunda instancia porque las pruebas obrantes en autos, esencialmente documental, revelan que los demandantes solamente adquirieron dos viviendas, las identificadas con los números NUM000 y NUM001 , lo que viene reconocido por los respectivos contratos de compraventa de 28 de febrero de 2007, por las referencias en las transferencias a dicha identificación y por su aceptación por la sentencia que resolvió dichos contratos, dictada por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Alicante en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 en el seno del procedimiento de concurso voluntario de la mercantil promotora (n.º 257/2008).

El error en la valoración de la prueba, que se denuncia en el primero y segundo de los motivos del recurso, resulta de la adquisición anterior por los mismos compradores de otras dos viviendas, identificadas con los números NUM002 y NUM003 , sin tener en cuenta que estas dos operaciones fueron resueltas de común acuerdo con la promotora con fecha 28 de marzo de 2007, según la documental acompañada con la demanda; de aquí resulta que no puede mantenerse la presunción de la finalidad inversora de los demandantes como si fueran profesionales del mercado inmobiliario, con arreglo a los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no puede deducirse la conclusión judicial en la valoración de la prueba con el enlace preciso de hechos a que antes se refería el hoy derogado artículo 1.253 del Código Civil , como exige, en análisis del carácter de las presunciones, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2001 .

Según lo dicho, no puede aplicarse a la resolución de contratos por falta de entrega de viviendas que constituye el objeto del procedimiento la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la improcedencia de aplicar el artículo 1.124 del Código Civil cuando se trata de compras con fines especulativos, contenida entre otras en sentencia de 8 de octubre de 2012 , que se refiere a circunstancias que en este juicio no han quedado acreditadas: se trataba de un supuesto en el que los compradores adquirieron con fines de especulación, para revender antes de la finalización de la obra, hasta que la situación económica se deterioró y las ventas se ralentizaron hasta el punto de verse en la necesidad de subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que la entidad financiera les denegó. En estas circunstancias, no puede aceptarse que concurra una situación de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. Los compradores, al integrarse en un proceso de rápida obtención de beneficios, se sometieron a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la vendedora que ningún beneficio obtiene de las ulteriores ventas. Es decir, los compradores pretenden aceptar los beneficios de la especulación pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, lo que es contrario a la buena fe.



CUARTO.- Supuesto lo anterior, que implica la desestimación de primer motivo que el banco demandado opuso en la contestación a la demanda, queda por resolver el que se refería a la entrega de cantidades así como a la existencia o no de una cuenta especial para los ingresos, debiendo tenerse en cuenta que la cuantía de aquellas viene reconocida por la sentencia dictada en el procedimiento concursal antes citada y que en el procedimiento también se reclama en virtud de haber suscrito con la promotora pólizas de cobertura para límite de garantías bancarias.

Con todo, las alegaciones de la demandada no se oponen al criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal, por todas y como más reciente en las sentencias de 15 de marzo y 13 de julio del presente año de 2017 en relación con la sentencia del Tribunal Supremo (en Pleno de la Sala Primera ) de 23 de septiembre de 2015 y que se ha reiterado en sentencias posteriores, como las de 24 de octubre , 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2016 , en el sentido de que no puede perjudicar al comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que no gestiona los avales individuales. La aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada (devolución de las cantidades al comprador) al concertar el aval colectivo con la promotora y al percibir las correspondientes primas, debiendo responder aunque ninguna cantidad se ingresara en cuenta aperturada en la misma. En este sentido nuestras mencionadas sentencias establecen que aunque se haya probado que las cantidades pagadas no consten ingresadas en la entidad demandada, ello no constituye óbice alguno que permita excluir la responsabilidad de la entidad bancaria avalista, porque, tanto la propia Ley 57/68, entonces vigente, como la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , obliga a la devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta al promotor.

Cabe afirmar, por tanto, que carece de toda eficacia y relevancia la limitación consistente, en definitiva, en calificar como cantidades anticipadas avaladas solamente aquellas sumas de dinero cuya entrega efectúe el beneficiario de la garantía al promotor afianzado, y se ingresen en cuentas de la entidad aquí demandada.

Se trata de una garantía que afianza la devolución de las citadas cantidades, y debió el banco demandado exigir de la promotora y controlar que los ingresos por anticipos se hiciesen en la entidad, y si no lo hizo no puede ahora cargar sobre los consumidores dicha omisión.

A los consumidores únicamente les interesa que existe una línea de avales en garantía para la devolución de las cantidades anticipadas a la promotora emitida por la entidad demandada, dado que se limitaron a cumplir con sus obligaciones contractuales y no intervinieron en la concesión de la garantía. Así, según la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 : 'únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor ...'.

Finalmente, la aceptación por el banco de su condición de garante a los efectos de la ley 57/68, que es, como antes hemos dicho, la naturaleza que, vía interpretación, y por mucho que se quiera tergiversar su verdadera finalidad, se otorga a la póliza discutida, supone la obligación de responder de esas cantidades entregadas a cuenta a la promotora, independientemente de que el contrato se celebrase con anterioridad al establecimiento, ya que la garantía, una vez concedida, por su naturaleza legal se extiende a lo expresamente previsto en la norma: devolver las cantidades entregadas a cuenta en el supuesto de que las viviendas no fueron entregadas dentro del plazo establecido. Sin olvidar que efectivamente puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras, artículo 1.825 del Código Civil , aunque referido a la fianza en general. En todo caso, pudo y debió la entidad demandada antes de aceptar dicha garantía tomar pleno conocimiento de las circunstancias y relaciones concurrentes entre la promotora y sus clientes sobre los que no cabe hacer recaer las controversias o problemas existentes entre aquélla.



QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las de primera instancia, al estimarse la demanda se rigen por el principio general contenido en su artículo 394.1.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Luisa y Benigno contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2016 en el procedimiento de juicio ordinario nº 996/2006 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, se estima la demanda interpuesta por los referidos apelantes contra Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

(BBVA) condenando a la demandada al pago a los actores de la cantidad de 90.513,90 euros, intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas y costas procesales de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-