Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 426/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

A.P. de Alicante Sección 5ª Rollo 426-2017
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, Dª Susana
Martínez González.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA N.º 306
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada C.P. DIRECCION000 NUM000 ,
representada por la Procuradora Dª María José Carbonell Pagán y dirigida por el Letrado D. Manuel Carlos
Terán Sánchez. Frente a la parte apelada la demandante TRABAJOS Y OBRAS URBANAS S.L., representada
por el Procurador D. Carlos Roger Belli, y dirigida por la Letrada Dª María Cruz Ballesta Lorenzo, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Alicante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Alicante, en los autos de juicio verbal, sobre reclamación de cantidad, n.º 933 / 2016, se dictó en fecha 10-3-2017, Sentencia Nº 76 / 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '.Que debo de estimar y estimo la demanda interpuesta por la mercantil TRABAJOS Y OBRAS URBANAS E INDUSTRIALES S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Roger Belli, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Alicante, y en lógica consecuencia, debo condenar y condeno a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (5.604,50 euros), ello con los intereses correspondientes de conformidad a lo prevenido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 426-2017, que en turno de reparto correspondió a Dª Susana Martínez González, señalándose para dictar la presente resolución el día 15-9- 2017.



TERCERO.- Al conocimiento del presente recurso le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , modificado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por Trabajos y Obras Urbanas S.L. y condena a la demandada, Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 , al pago de la cantidad reclamada, importe de las obras realizadas por la demandante en el edificio de dicha comunidad, contra lo que se alza la parte demandada, insistiendo en la inexistencia de contrato de ejecución de obras entre la demandante y la demandada y en la defectuosa ejecución de las realizadas.



SEGUNDO.- En cuanto a la existencia de contrato de ejecución de obras entre las partes, se impugna en definitiva por la apelante la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, por lo que conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

En efecto, tal y como se razona en la sentencia recurrida, la obra se contrató por los órganos de la comunidad con facultades para ello y fue realizada a la vista de los comuneros quienes, dada la entidad de la misma, no pudieron desconocer que se estaba llevando a cabo, habiendo quedado la reforma en su provecho (ya que no consta que después de su realización se produjeran las filtraciones que dieron lugar a las mismas).

Por ello, procede rechazar este primer motivo de apelación.



TERCERO.- Sobre la defectuosa ejecución de la obra, la sentencia de instancia no entra a conocer de dicho extremo, por entender que no se formuló como oposición a la demanda monitoria, ni como excepción ni como reconvención. Sin embargo, del escrito de oposición al monitorio se deduce lo contrario, ya que claramente se opone, en el tercer motivo, que el trabajo es incompleto, defectuoso y con una valoración fuera del mercado.

En cuanto a si el precio de la obra está fuera de mercado o no, teniéndose en cuenta el principio de libre contratación y partiendo de que tal precio fue concertado entre las partes, se ha de desestimar dicha excepción, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, recogido en el artículo 1255 del Código Civil .

En lo referente a la defectuosa ejecución de la obra, conviene empezar recordando con la Sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2001 que 'el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (' exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

Pues bien, la ' exceptio non rite adimpleti contractus', que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia, únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio Ss. T.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979. Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la minoración del precio total.

En consecuencia, lo procedente es, una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las sentencias de 5 de julio de 1.946 , 31 de diciembre de 1.971 , 17 de abril de 1.976 . 30 de enero de 1.987 y 27 de marzo de 1.991 y 16 de diciembre de 2005 diciendo ésta última que 'Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia 'a quo'.

Requiriendo su éxito: a) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone.

b) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone.

En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 : 'En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional'.

Se aportó, junto al escrito de oposición al monitorio, informe pericial en el que se enumeran una serie de defectos en la ejecución de la obra. Dicho informe, ratificado en el acto de la vista, no ha sido contradicho por ninguna otra prueba practicada de contrario, debiendo darse como acreditada la existencia de dichos defectos.

En lo relativo al tratamiento de las tuberías de fibrocemento desmontadas, el incumplimiento de la normativa relativa al mismo ninguna repercusión puede tener sobre la cantidad reclamada, ya que no se acredita qué perjuicio valorable económicamente se produce a la parte demandada, sin perjuicio de las consecuencias administrativas que dicha infracción pudiera tener para la empresa ejecutante de los trabajos.

En cuanto al resto de los defectos (codo de 90º en lugar de 45º, infringiendo la normativa vigente y no sustitución del fibrocemento en las conexión de las bajantes a los baños, trabajo éste que consta incluido en el presupuesto), la existencia de dichos defectos no consta que sean de tal gravedad que lleven a la desestimación de al demanda, como pretende la demanda, sino a la minoración del importe reclamado, dada la trascendencia de dichos defectos, ya que sí que se subsanaron las humedades que producían las antiguas bajantes, sustituyéndose la misma por una de PVC, aplicándose pintura plástica para exteriores en el patio, por lo que las consecuencias se han de limitar a la minoración de la cantidad reclamada, puesto que sí se han de satisfacer las partidas correctamente ejecutadas, debiendo concluirse por lo tanto, que la cuantía de la condena se ha de reducir a la cantidad de 3.500 euros.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, con estimación parcial de la demanda, no procede la condena en las costas de primera instancia ni las de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 , contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2017, recaída en el juicio verbal número 993/16 s eguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante , debo revocar y REVOCO dicha resolución, en el sentido de estimar en parte la demanda y reducir la cantidad a abonar por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 a TRABAJOS Y OBRAS URBANAS E INDUSTRIALES S.L. al importe de TRES MIL QUINIENTOS (3.500) EUROS, mas los intereses establecidos en la sentencia apelada, sin imposición de las costas de Primera Instancia ni las de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme al haber sido dictada por un solo Magistrado (por todos, ATS de 14 de enero de 2015 ) y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta mi sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.