Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 559/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 559/2017
SENTENCIA NÚM. 381
En la ciudad de Alicante, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Iltma. Sra. Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, Dª. María Teresa
Serra Abarca, ha visto los autos de Juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de
Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada
FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO, habiendo
intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Irene
Martínez López y dirigida por los Letrados D. Raúl de Lucas Doñoro y D. Pablo de Miguel y Olalde; como
apelada la parte demandante D. Bernardo y Dª. Aurora , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena
con la dirección del Letrado D. José María Ortiz Serrano; y como apelada no opuesta la parte codemandada
BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Vidal Maestre y dirigida por la
Letrada Dª. Irene Montesinos Llorca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1230/2016, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, aclarada por auto de fecha 30 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Bernardo contra FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO y contra BANCO SABADELL S.A debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la Nulidad de los contratos formalizados en las ORDENES DE COMPRA de fecha 12 de abril de 2011 y 1 de julio de 2011, por un total de 580 títulos de cuotas participativas CAM, por error invalidante en el consentimiento, y violación de normas imperativas del ordenamiento juridico por la demandada.

2.- CONDENAR Y CONDENO A FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA, OBRA SOCIAL DE CAJA DEL MEDITERRÁNEO y el BANCO SABADELL S.A a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad; 3.- CONDENAR Y CONDENO a FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA, OBRA SOCIAL DE CAJA DEL MEDITERRÁNEO y el BANCO SABADELL S.A a reintegrar al actor los intereses legales del artículo 576 de la LEC devengados: En relación a los MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (1506,81.-€) desde el 12/04/11 al 30/08/16, Y respecto de los MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (1567,42.-€) desde el 1/07/11 al 30/08/16, El actor deberá restituir a las demandadas los dividendos percibidos mas los intereses legales de esta cantidad hasta su completo pago, computados desde la fecha de recepción de cada uno de ellos.

4.- En cuanto a las costas, no procede hacer pronunciamiento sobre las mismas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Fundación codemandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 559/2017 , que en turno de reparto correspondió a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca, señalándose para dictar la presente resolución el día 27 de octubre de 2017.



TERCERO.- Al conocimiento del presente recurso le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , modificado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica.



CUARTO.- En esta segunda instancia se solicitó prueba documental por la parte apelante, Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, que fue admitida, sin que contra tal acuerdo se interpusiera recurso de reposición.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos de suscripción de cuotas participativas 12 de abril y 1 de julio de 2011 condenando al Banco de Sabadell S.A. y Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja del mediterráneo, en los términos que constan en los antecedentes de hecho, interpone recurso de apelación la Fundación, alegando satisfacción extraprocesal de la demandante, caducidad de la acción y falta de legitimación pasiva de la Fundación.



SEGUNDO.- En cuanto a la satisfacción extraprocesal de la demandante por la devolución del importe de las cuotas participativas que hubiera llevado a una satisfacción extraprocesal con imposición de costas a la actora, no puede admitirse dado que esta Sala viene manteniendo el criterio que el momento de la presentación de la demanda es el que determina el incumplimiento de los demandados como se infiere de los artículos 410 y 413 LEC , que la situación fáctica que debe de considerarse es la existente al momento de la presentación de la demanda, y en este caso el 22 de junio de 2016cuando se interpuso esta no se había obtenido una satisfacción económica al haber procedido sólo a la devolución del principal de las cuotas por el banco Sabadell el 30 de agosto de 2016 (folio 266), esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción también se ha pronunciado esta Sección Quinta en sentencias de de 5 de octubre de 2016 y 13 de julio de 2017 , entre otras, estableciendo que 'Para determinar la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , hay que acudir a la doctrina dada por el Alto Tribunal en la Sentencia del Pleno de 12/1/2015, nº 769/2014, rec.

2290/2012 que señala que: ' en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ''actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' De acuerdo con tal doctrina recogida, en este caso la acción ejercitada el 22 de junio de 2016 no ha caducado, pues como se recoge en la Sentencia de esta Sección Quinta de 5 de mayo de 2017 , se ha de desestimar que concurra la excepción de caducidad opuesta por el apelante, ya que, no se acredita que la parte demandante tuviera cabal conocimiento de su error con anterioridad al momento del acuerdo de amortización de las cuotas participativas, producido en el año 2014.



CUARTO.- En cuanto a la legitimación de la Fundación CAM, su responsabilidad, como hemos dicho también en reiteradas ocasiones, Sobre la falta de legitimación pasiva de la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo son numerosas las sentencias de esta Sección que desestiman la excepción, pudiendo citarse, a título de ejemplo y como más recientes, las de 1 de marzo, 18 de abril, 5 de mayo y 13 de julio del presente año 2017.

No resulta por tanto necesario reiterar los argumentos contenidos en tales resoluciones, a las que se adapta la conclusión judicial de primera instancia, y máxime cuando la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (n.º 439) ha resuelto definitivamente la cuestión sobre la legitimación pasiva de la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y Banco de Sabadell en asunto sobre nulidad de la comercialización de cuotas participativas de la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) a minoristas por error vicio del consentimiento, después de la desaparición posterior de la caja de ahorros y segregación del negocio financiero a favor del Banco Sabadell y constitución de una Fundación para gestionar la obra social.

Así pues, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto desestimar los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y el recurso de casación interpuesto por el Banco Sabadell S.A., contra sentencia de apelación que confirmó el fallo estimatorio de la demanda que declaró la nulidad del contrato de compra de cuotas participativas suscrito entre las partes y condenó solidariamente a Fundación CAM y a Banco Sabadell a reintegrar a la actora la cantidad invertida, con intereses legales desde la fecha del contrato, con deducción de los rendimientos obtenidos por la actora con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación.

La sentencia examina las operaciones derivadas de la desaparición de la CAM (emisora y comercializadora de las cuotas participativas), en primer término la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM , objeto de posterior adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos que a su vez vendió a Banco Sabadell S.A. todas las acciones, llevándose a cabo la fusión por absorción, y la posterior constitución de la Fundación CAM, en la parte no segregada, para gestionar la obra social. La Sala desestima el recurso de casación del Banco Sabadell y mantiene su legitimación pasiva como sucesor universal del Banco CAM, que tras la fusión por absorción devino responsable de las obligaciones que tuviera frente a tercero, en cuanto adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social, además de asumir, correlativamente a la segregación, el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, el Banco CAM quedó subrogado en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran, que se transmitieron luego al Banco Sabadell. La exclusión en la segregación de la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación, obedeció al Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que sólo permitía su emisión a las cajas de ahorros.

En cuanto a la Fundación CAM, su responsabilidad se mantiene como sucesora universal de la CAM, -en la parte no segregada en su día a favor del Banco CAM- . Después de la primera segregación, la CAM siguió subsistiendo, de forma que mantuvo responsabilidad por la totalidad de las obligaciones en aplicación del artículo 80 LME. Las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del artículo 79 LMV, fueron también transmitidas a la Fundación, que debe seguir respondiendo por la totalidad, si bien de acuerdo con la interpretación del citado artículo 80 LME contenida en la sentencia 8/2015, de 3 de febrero , que en el presente caso determina que: « [...] la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.».

La sentencia aclara que en este supuesto la subsidiariedad 'no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación'. Por lo tanto, a criterio de este Tribunal, ese peculiar carácter de la responsabilidad de la Fundación es irrelevante a los efectos del presente recurso y no ha de trascender al fallo, al igual que sucediera en el caso contemplado por el Tribunal Supremo donde puede verse que la condena a las dos entidades también venía impuesta como solidaria y no fue modificada, sin perjuicio lógicamente de las consecuencias que haya de tener en sus relaciones internas.



QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, se desestima el recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2017 en el procedimiento de juicio verbal n.º 1230/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta mi sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.