Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 736/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 736-A-2016

SENTENCIA NÚM. 236

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Alicante, a quince de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos deJuicio Ordinario nº 2.104 /14seguidos en el Juzgado de Primera Instancia NúmeroSiete de Alicante,de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el demandado D. Arsenio , representada por la Procuradora Dª Isabel Galiana Durá y dirigida por el Letrado D. Luis Francisco Pérez Gómez. Y como apelada la demandante C.P C./ DIRECCION000 , representado por la Procuradora Dª Begoña Santana Oliver y asistido de la Letrada Dª María Isabel Robles Ferrando.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 2.104 / 2014, se dictó Sentencia N.º 70/2016 con fecha 23-3-2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , representada por el Procurador Sra. Santana Oliver bajo la dirección de la Letrada Dª. Isabel Robles, contra D. Arsenio , representadopor el Procurador Sra. Galiana Duráy asistido por el Letrado D. Luis Francisco Pérez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad de las obras llevadas a cabo en la cubierta del tejado de la comunidad actora a instancias del demandado y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que pague a la actora la cantidad de 24.147,47 euros más intereses legales todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número736-A-2016,señalándose para votación y fallo el pasado día 14-6-2017, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda formulada por Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , declarando la ilegalidad de las obras llevadas a cabo en la cubierta del tejado de la misma por el demandado, D. Arsenio y lo condena a pagar a la actora la cantidad de 24.147,47 euros más intereses legales y costas, contra lo que se alza el apelante, demandado en Primera Instancia, por entender que concurre falta de legitimación activa del presidente de la comunidad, error en la valoración de la prueba en cuanto a la inclusión de daños privativos, finalidad de las obras, causa de los daños en el forjado y coste de reposición de la cubierta, alegando respecto de éste falta de motivación.

SEGUNDO.-Sobre la legitimación del presidente para el ejercicio de acciones en nombre de la comunidad, la doctrina jurisprudencial indica que 'hace falta un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de propietario o los estatutos dispongan lo contrario' ( SSTS de 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2012 entre otras), puesto que lo que se trata de impedir es que la sola voluntad del presidente 'sea la que deba vincular a la comunidad lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente', ( STS de 10 de octubre de 2011 ), si bien interpretándose de manera flexible esta necesidad de acuerdo previo, de manera que se rechaza la falta de legitimación denunciada cuando ' la forma de actuar del presidente es coherente con los acuerdos de la junta y que ésta además ha tenido conocimiento de la acción ejercitada' ( STS de 1 de diciembre de 2012 ).

Así se reitera en la reciente STS de 24 de Julio de 2016 , que extracta la anterior jurisprudencia: 'concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario, entendiendo suficiente un autorización genérica de la Junta para que el presidente pueda accionar judicialmente en beneficio de la comunidad'.

En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta secc 5ª, en reiteradas sentencias a partir de la dictada con fecha 6 de junio de 2012 , 5 de noviembre de 2014 etc.

En el presente caso, tal y como recoge la sentencia recurrida, se aporta junto con la demanda acta de la Junta de Propietarios, de fecha 1 de octubre de 2010, en cuyo punto segundo del orden del día se expresa 'obras realizadas en el tejado del edificio por el propietario D. Arsenio piso NUM000 . Acuerdos a tomar', le sigue un informe del administrador y a continuación acuerdo en el que se decide por mayoría demandar las responsabilidades que correspondan tanto en el ámbito civil y si fuera el caso, penal entre otros, a D. Arsenio . En el mismo sentido, se recoge en el acta de 13 de enero de 2012. Ante dicha evidencia, se ha de desestimar la apelación en este punto.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Así, es evidente que el demandado realizó unas obras inconsentidas, apropiándose además de la cubierta del edificio, que modificó, para aprovechamiento privativo, debiendo confirmar los acertados razonamientos de instancia sobre dichos extremos, así como la necesidad de reponer la cubierta a su estado original.

CUARTO.-En lo referente a la cuantía a la que ascienden las obras necesarias, basándose principalmente la apelación en que el tribunal de alzada debe aceptar el informe del perito judicial designado a instancias de la parte demandada, más favorable a sus intereses, frente al emitido por el perito de la parte demandada, recuerda la STS de 14 de octubre de 2010 'En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales , y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'

Así, la sentencia recurrida da razón a su acogimiento del contenido de la prueba pericial de la demandada, por entender que las patologías derivadas de las humedades han sido provocadas por la obra realizada por la parte demandada, la cual no dotó de la adecuada impermeabilización de la zona afectada. Por otra parte, no parece que dicha circunstancia influya en el importe de las obras a realizar, dado que la comparativa de ambas periciales incluyen los mismos conceptos, si bien por diferentes importes. Sin embargo, consideramos que sí se ha de excluir partidas tales como proyecto (3.200 euros, que en el presupuesto se contempla como 'Informe técnico sobre el estado de conservación del edificio a rehabilitar', cuando precisamente, uno de los cometidos de los informes periciales fue valorar ese estado de conservación, en relación a su afectación por las obras inconsentidas realizadas). Tampoco se puede incluir en el importe de la reparación las que afectan al interior de las viviendas del propio demandado, ya que, en contra de lo que dice la parte apelada, a dichas viviendas se refiere la actuación número 4 obrante al folio 54 de las actuaciones, que se presupuesta en 199,10 euros. , cuya necesiadad no se justifica adecuadamente por el perito de la parte demandante , no habiendo sido incluida dicha partida por el perito judicial. Por otra parte, es cierto que difieren los importes de las partidas recogidas por ambos peritos, en algunas el importe recogido por el perito judicial es superior al del perito de parte (así, seguridad y salud), mientras que el otras difieren al contrario. Habiéndose realizado por la parte demandante las justificaciones adecuadas sobre el por qué de dicha divergencia, procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto a dicho extremo, dado que, en efecto, la entidad de la obra, la antigüedad del edificio, medios auxiliares necesarios, etc, justificaría la diferencia apreciada en algunas partidas, debiendo tenerse en cuenta que los precios fijados por el IVE son orientativos, por lo que no recoge cada uno de los factores que inciden en el coste de una obra en concreto.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas causadas en la primera instancia ni las de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 recaída en el juicio ordinario número 2.104/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante ,debemosrevocar y revocamos en partedicha resolución, en el sentido de reducir la cantidad importe de la condena a VEINTE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (20.748,47 €), sin condena en las costas de primera instancia y de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.