Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 619/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 619/346/2011

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2920/2009

JUZGADO de Primera Instancia nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº /2011

Iltmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

Magistrado suplente: D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante, a 28 de octubre del año dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre contrato de ejecución de obra, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante con el número 2920/2009 , y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Herencia Yacente de D. Jose Daniel , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigido por el Letrado D. Javier Saura Saura; y como parte apelada la demandante, General de Construcciones Caseros La Aldea, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado D. Mariano P. Paniagua Bertomeu, que ha presentado escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 2920/2009, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, en nombre y representación de la mercantil GENERAL DE CONSTRUCCIONES CASEROS LA ALDEA, S.L. contra D. Jose Daniel y, en su consecuencia, CONDENO al demandado a abonar a la actora la suma de 26.224,89 euros, más los intereses legales, desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago o consignación. No se hace expresa imposición de costas" .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a otra parte en litigio, que presentó el correspondiente escrito de oposición así como impugnación de la sentencia; siendo ésta última contestada por la contraparte. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 19 de julio de 2011 donde fue formado el Rollo número 619/346/2011, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Alenda Salinas.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia de instancia se alzan ambas partes litigantes, haciéndolo la demandada por la vía del recurso de apelación, al tiempo que la actora se vale del instituto procesal de la impugnación de la sentencia, considerando que la misma yerra al estimar concurrente un mutuo disenso en la relación contractual -ejecución de obra- que está en la base de las presentes actuaciones, cuando lo verdaderamente acaecido fue un desistimiento unilateral por parte del dueño. La lógica procesal obliga a atender primeramente esta cuestión dadas las consecuencias jurídicas que habría de conllevar su estimación.

A juicio de esta Sala, sin embargo, resulta correcta la impronta jurídica que la jueza a quo atribuye a los hechos enjuiciados, pues es lo cierto que tal y como declarara el Arquitecto director de las obras, Sr. Bernardino , en un momento determinado, y como consecuencia de la discusión entre las partes acerca de cómo se había llevado a cabo la ejecución de parte de la obra, dio comienzo un conflicto entre las mismas que hasta hoy -por el día del juicio- no ha logrado resolverse. A partir de ese momento ambas partes, mutua y recíprocamente, comenzaron a achacar a la otra el incumplimiento del contrato, dando lugar a un conjunto de actuaciones que, como ha señalado el Tribunal Supremo, resulta incardinable en el mutuo disenso (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4 de octubre de 2010 : " la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 ) ".

Y es que, como ha establecido el alto Tribunal: « A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril de 1979 , afirma que "a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente" » ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26 de mayo de 2009 ).

En consecuencia, el motivo de la impugnación debe ser desestimado, con cuantas consecuencias jurídicas conlleva a efectos de las costas ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEGUNDO.- La parte demandada combate la sentencia de instancia imputándole una errónea valoración de la prueba que obra en las actuaciones, por lo que respecta a la liquidación del contrato que se practica en aquélla.

A juicio de la Sala, atentamente examinado cuanto se ha alegado y actuado en el supuesto litigioso que nos ocupa, debe llegarse a la conclusión de que la postura desenvuelta por la parte demandada tiene perfecto encaje en la negativa a satisfacer un mayor precio que el ya entregado en virtud de la obra recibida; que, según esta parte, no está acabada ni resulta útil a los fines pretendidos. Apoya esta conclusión el principio pro actione y el de tutela judicial efectiva sin causación de indefensión, según exigencia del artículo 24 de nuestra Constitución , y tal y como resulta, a título meramente ejemplificativo, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2007 , en la que el alto Tribunal afirma que "no cabe hacer recaer sobre [la demandada] el "onus probandi" de un hecho constitutivo de la pretensión actora, porque le basta negarlo"; sin necesidad de considerar tal postura incursa en la reconvención implícita que denunciara la parte demandante.

Debemos considerar, en consecuencia, que en el caso litigioso que nos ocupa se trata de un supuesto de carga de la prueba. Y dado que del conjunto probatorio se desprende que la parte demandada niega la finalización de la obra contratada, así como que el resultado de la misma sirva a los efectos de utilidad pretendidos por la parte actora-apelante, era a esta parte a quien incumbía probar, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no sólo la finalización de la obra sino la utilidad del resultado entregado al demandado.

El examen de la prueba practicada en los autos permite discrepar de la valoración probatoria hecha por la Juzgadora de instancia, pues frente a la reclamación de la parte demandante debe procederse a la reducción de su importe, con base en la única prueba pericial que obra en las actuaciones, por lo que respecta a los siguientes conceptos y cantidades -a salvo lo que se dirá-, ratificados en el plenario y sin que fueran objeto de concreto sometimiento a contradictorio por parte de la defensa de la parte actora:

- Trabajos de revestimiento de Monocapa, que se cifra en 14.200 euros.

- Deficiencias relativas a la mala colocación de la ventana de la cocina, que se cifra en 1.750 euros.

- Deficiencias relativas a los vierteaguas de las ventanas, que se calculan en un importe de 3.400 euros.

- Mala colocación de azulejos en la cocina, que se cuantifica en 200 euros.

En atención a las facultades moderadoras que atribuye el art. 1103 del Código Civil a los Tribunales, y teniendo en cuenta que la apreciación de los perjuicios puede hacerse por medio de aprecios o cálculos teóricos, basados en una cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de mayo de 1983 ), se estima que la indemnización procedente por las anteriores partidas y conceptos defectuosos debe fijarse en el 65% de las calculadas por el Sr. Perito.

Las pretensiones relativas a las demás partidas que constan en el informe pericial no pueden ser acogidas por esta Sala, en cuanto que el Sr. Perito no conoce del proyecto de modificación de la obra y los acuerdos, por tanto, alcanzados al respecto; además, la razón de ciencia ofrecida por el perito debe tomarse con prevención, ya que no puede descartarse respecto de alguna de las partidas que estima mal ejecutadas o defectuosas que correspondan con la parte de obra que falta por ejecutar, así como que respecto de otras deficiencias no puede desconocerse la posibilidad de filtración de aguas con base en partidas no debidamente inspeccionadas por el Sr. Perito -extremos ambos, según el propio perito reconoce a preguntas del letrado de la actora-; prevenciones que, sin embargo, no pueden alcanzar a las imputadas por este último, en tanto que el parentesco que liga al perito con el letrado de la parte demandada no ha sido objeto de tacha en forma legal tempestiva, en cuanto que en el acto del juicio se limita a decir "que conste", sin que nada se dijera al respecto en la audiencia previa al juicio, con inobservancia, pues, de lo dispuesto en el art. 343.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pareciendo a la Sala que el perito ha respondido con sinceridad en el contradictorio a que ha sido sometido y ello ha sido debidamente tomado en consideración según cuanto antecedentemente se ha motivado y en perjuicio de le demandada.

Se mantiene el pronunciamiento de la instancia respecto de los intereses moratorios, atendido el tiempo que va a transcurrir hasta que se satisfaga el importe del principal, añadiendo a ellos los intereses procesales; todo lo cual a tenor de la jurisprudencia que al respecto viene estableciendo el Tribunal Supremo (cfr., a título meramente paradigmático, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de marzo de 2011 ).

TERCERO.- Conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe imponerlas expresamente al recurrente; siendo procedente mantener el criterio de la sentencia recurrida respecto a las costas de la primera instancia.

Las costas causadas por la impugnación deben imponerse a la parte demandante.

CUARTO.- Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando la impugnación formulada por la parte actora-apelada, General de Construcciones Caseros La Aldea, S.L. representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Alicante, el día 21 de enero de 2011, y estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Herencia yacente de D. Jose Daniel , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura, contra dicha sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, en el extremo relativo a la cuantía que debe satisfacer la parte demandada a la actora, que lo ha de ser en la suma de trece mil quinientos diecisiete euros con treinta y nueve céntimos (13.517,39 €), e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución respecto del total importe fijado en la misma, todo ello de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas, debe estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, que se da aquí por reproducido.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación; recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-