Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 86/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 370 (M-86) 08

PROCEDIMIENTO Concurso necesario, Pro. Abreviado 6/07

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de septiembre del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Concurso necesario, sobre calificación, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 6/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el administrador de la mercantil concursada, D. Miguel Ángel , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigido por el Letrado D. Carlos Mato Adrover; y como parte apelada la mercantil instante del concurso, Jidotex S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda y dirigida por el Letrado D. Jesús Cuenca Nicolás; y el Ministerio Fiscal, habiendo ambos apelados formulado escrito de oposición al recurso de la contraria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 6/07, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Calificar como culpable el concurso de Perlatex Hogar S.L.. 2.- Determinar como persona afectada por esta calificación la del Sr. Miguel Ángel . 3.- Inhabilitar al Sr. Miguel Ángel durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.- Condenar al Sr. Miguel Ángel a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o Derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa. 5.- Condenar al Sr. Miguel Ángel a pagar a los acreedores concursales totalmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa: 181.035,68 euros. 6.- Ello con condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 15 de julio de 2008 donde fue formado el Rollo número 370/M-86/08, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2008 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Llega el Juez de lo mercantil a la conclusión de culpabilidad del concurso y responsabilidad de su administrador, D. Miguel Ángel, a los efectos de aplicarle las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal, en la consideración, de fácil prueba en autos , de que concurren tanto presunciones de culpabilidad iures et de iure como presunciones iuris tamtum de culpabilidad en la generación o agravación del concurso -art 164-1-2 y 164 LC -.

Afirma el Juzgador de instancia que la sociedad concursada no ha llevado contabilidad alguna, por supuesto, ningún libro de los obligatorios -art 25 CCo -, no obstante la obligación que tenía para ello. No se trataría por tanto de la imputación de un incumplimiento sustancial sino, simple y llanamente, de un incumplimiento absoluto. Y abunda la culpabilidad -y responsabilidad del administrador- con dos hechos más de los que generan presunción en contra, a saber, de un lado , la falta del cumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo legal de dos meses desde el conocimiento de la insolvencia de la mercantil administrada y, de otro, por el incumplimiento del deber de depósito de cuentas -art 165-1º y 3º LC -, hechos en ambos casos objetivados en autos.

En su recurso el administrador formula diversas razones que justificarían la situación fáctica que sirve de fundamento a aquellas causas de culpabilidad para negar la existencia de esta última y de la justificación de la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Afirma el apelante en relación a la imputación derivada del incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad que si bien el artículo 25 del Código de Comercio determina la obligación de llevar a una serie de libros, no es posible determinar cuales son sustanciales y cuales no lo que , traducido en relación al 164-1º implica que lo que se sanciona no es la llevanza formal de libros sino el desconocimiento de la situación de la mercantil al margen de obligaciones formales.

Afirma además que la Administración concursal sólo afirma que no tiene la concursada confeccionada información financiera contable según establecen las normas mercantiles , lo que, en puridad, no significa que no tenga información financiera que le permitiera al administrador conocer el estado de la empresa. De hecho, la administración concursal elabora las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y siguientes, lo que resulta contradictorio a la no llevanza de contabilidad. Y es que, como afirma el administrador concursal, disponía de facturas e ingresos de 2003 y 2004 que es cuando se cesa en la actividad. Así pues el Administrador tuvo toda la información y no puede afirmarse que no se llevara contabilidad, aunque no lo fuera conforme la previsión de la ley.

El motivo se rechaza.

Como es evidente en el caso, no sólo hay un incumplimiento sustancial de llevar la contabilidad sino un incumplimiento absoluto de tal deber que no es meramente formal sino sustancial en el marco jurídico de la compañía mercantil. La jurisprudencia no solo no ha dudado en afirmar la importancia de los libros contables , sino que ha sostenido que su falta produce voluntariamente y de forma ilícita, una muy grave perturbación al hacer imposible la comprobación de las operaciones mercantiles de una empresa y es esta desinformación, voluntaria y generada sobre el incumplimiento de una obligación legal, la que justifica la presunción legal de culpabilidad que no admite prueba en contra.

No estamos en la tesitura de tener que probar si hay o no llevanza sustancial. No hay contabilidad y no es equiparable a ella el simple y acumulativo depósito de facturas y otros documentos que, per se, no conforman contabilidad sino, en su caso , su base documental , hecho justificativo de que la producción de las cuentas anuales por parte de la Administración concursal fuera posible, sin obviar el que las cuentas anuales cumplen en realidad, la obligación de información contable sobre la base de la contabilidad empresarial, lo que justifica la distinta relevancia que la Ley Concursal otorga al incumplimiento de uno u otro deber , atribuyendo presunción sin retorsión a la infracción del deber de llevanza de contabilidad, y de presunción destruible a la infracción del deber de formular cuentas.

En efecto, el Balance y las Cuentas de Pérdidas y Ganancias y la Memoria que integran las cuentas anuales de toda sociedad, constituyen la información pública -y publicada en el Registro Mercantil- del Estado financiero de la sociedad y por tanto, cuando se exige que estén redactadas con claridad y capacidad de mostrar «la imagen fiel» del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma en el sentido señalado para las sociedades por la Cuarta Directiva del Consejo de 25 julio 1978, lo hace sobre la base de que existe información contable en la empresa para ello.

Precisamente en el este caso, no sólo no hay llevanza de contabilidad sino que tampoco hay cumplimiento del deber de presentar cuentas y ello no tiene sino la relación causal que se desprende de lo anteriormente señalado.

En conclusión , y sin necesidad de analizar ninguno otro de los motivos de apelación, dado que el rechazo al motivo que nos ocupa implica necesariamente al confirmación de la sentencia de instancia, debemos desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la parte demandante, no cabe sino imponerlas expresamente al recurrente conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por el administrador de la mercantil concursada, D. Miguel Ángel, representado ante este Tribunal por el procurador D. Vicente Miralles Morera, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Alicante el día 18 de marzo de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-