Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 106/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6-7-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes en nombre y representación de Doña Clemencia , contra D. Torcuato , y por lo tanto, el divorcio del matrimonio celebrado entre ambos, el 18/06/1985, en Orihuela, inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, Sección NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , fijando como medidas las que en su día se adoptaron en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. uno, actual instrucción uno, bajo el número 73/2001, por sentencia de 10 de mayo de 2001, salvo aquellas que sean inaplicables por la mayoria de edad de la hija Andrea María, así como la elevación de la pensión alimenticia para las hijas, quedando fijada de forma conjunta en seiscientos veinte euros, y todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 25/7/11 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Rectificar la Sentencia de fecha 06/07/2011 , y así: En el fallo de la sentencia donde dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes en nombre y representación de Doña Clemencia , contra D. Torcuato , y por lo tanto el divorcio del matrimonio celebrado entre ambos, el 18/06/1985 en Orihuela, inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, Sección NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 ...' debe decir 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Vera Saura, en nombre y representación de D. Jacobo , contra Doña Valentina y, por lo tanto el divorcio del matrimonio celebrado entre ambos el 29/06/191, en Orihuela, inscrito en el Registro civil de dicha localidad, Sección NUM000 , libro NUM003 , folio NUM004 ...' Igualmente rectificar la fecha del matrimonio y donde dice, a lo largo de la sentencia como fecha del mismo 28/06/1991, debe decir, 29/06/1991.

Y por último, en el fundamento de derecho tercero donde dice: 'Con relación a la cuestión planteada de carácter procesa, realmente corresponde en este procedimiento ...', debe decir, 'Con relación a la cuestión planteada de carácter procesal, realmente no corresponde en este procedimiento...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandado en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 106/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 17/10/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada en la instancia sentencia de divorcio, recurre el actor el particular relativo a la pensión de alimentos para los hijos y por su parte la demandada, la cuantía de los alimentos, la determinación de los gastos extraordinarios y el reconocimiento de una pensión compensatoria. Se oponen ambos al recurso del contrario.



SEGUNDO.- Recurso del progenitor no custodio, en relación con la pensión alimenticia fijada conjuntamente para sus dos hijas en 600?.

No niega el recurrente, su buena situación económica en el momento de la separación e incluso iniciado este pleito, pero considera como hecho trascendental el haber sido despedido y encontrarse en situación de desempleo cobrando una pensión de algo más de 900?.

Valora la sentencia de instancia estos hechos, poniendo énfasis en la brillante situación del recurrente con anterioridad a haber venido a la situación actual. En este sentido considera que inevitablemente sobre la base de ingresos que en 2010 superaron los 144000?, mas la indemnización que perciba en su caso por el despido, suponen una situación actual aun holgada. De otro lado, considera que quien ha desempeñado trabajos tan singulares, ha de tener claras posibilidades de volver a ser contratado.

Podemos compartir la primera parte de la argumentación, sin duda el recurrente ha de haber conservado medios económicos para afrontar su situación en estos momentos. Sin embargo, no cabe ser muy optimista en cuanto a la posibilidad inmediata de encontrar trabajo remunerado en los niveles en que lo estaba. La situación de crisis de país es hecho notorio no necesitado de prueba y también que el sector inmobiliario al que pertenecía Fenix Nova, SL empresa en la que trabajaba el recurrente, ha sido especialmente castigado.

En este sentido, lo cierto es que en el momento de recurso el Sr. Jacobo acreditó que continuaba la situación de desempleo. Cierto que han de suponérsele ahorros, pero también que en aquella importante declaración de IRPF sus ingresos provenían casi exclusivamente del trabajo.

No puede ignorarse la tremenda pérdida de ingresos que supone el desempleo, ni aventurar en este momento una inminente contratación, que de producirse conllevará otra modificación sustancial de las circunstancias como lo es la actual pérdida del empleo. La adecuación de los alimentos ha de tener en cuenta las necesidades de los alimentistas, que en el supuesto incluso se han incrementado, pero también las posibilidades del obligado que se han mermado drásticamente. Teniendo en cuenta todos estos factores se

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria se solicita ahora por primera vez. Los cónyuges se encuentran separados al menos desde mayo de 2001en que recayó sentencia de separación, en la que no se convino pensión compensatoria.

Es sabido, que la pensión compensatoria se establece en favor del cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, art. 97 del CC , pues bien este desequilibrio, ha de apreciarse en el momento d la separación, según constante jurisprudencia, de la que son solo un ejemplo las que citamos: STS 22/6/2011 'A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento'.

Así la STS 4/12/2012 : 'Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'.

O la STS 17/12/12 'en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, que aquí no se concretan, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

También lógicamente ha recogido la doctrina la jurisprudencia menor, asi la SAP Asturias 29/4/2013 'La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene fijando el momento para ponderar la existencia del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial. Así, la STS de 3 de octubre de 2008, Rec. 2727/2004 EDJ 2008/185056 , establece que « es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía » (en el mismo sentido, SSTS de Pleno de 19 de enero de 2010, Rec. 52/2006 EDJ 2010/9923 ). Por su parte, de acuerdo con este criterio, la STS de 9 de febrero de 2010, Rec. 501/2006 EDJ 2010/9919 , fijó la doctrina de que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe de existir « en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio, y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria ». Por ello, los hechos o sucesos posteriores a la ruptura de la pareja no resultan trascendentes para la atribución de una pensión compensatoria. Precisamente por este motivo, el TS ha entendido que el reconocimiento de una pensión compensatoria condicionada al supuesto hipotético de producirse una situación de desempleo en un momento posterior al divorcio, no puede ser entendida como una causa de desequilibrio económico, porque este desequilibrio económico debe existir en el momento de la ruptura , pero no en un momento posterior ( STS de Pleno de 19 de octubre de 2011, Rec. 52/2006 ).

En nuestro supuesto se viene a interesar una pensión compensatoria, al menos 8 años después de la separación en la que nada se pactó al respecto, lo que no se justifica.



CUARTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios, esta Sala ha dicho en sentencia de 25/5/2012 : 'Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentista. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Sí son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otras que revistan la suficiente entidad como para que se deriva de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente a posteriori si concurriera discordia entre los obligados'.

La Ley Valenciana 7/2011 en su artículo 7 dice 'En todo caso, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores, tendrán que ser sufragados obligatoriamente por ambos progenitores en la proporción que establezca la autoridad judicial'. En cuanto a los primeros se refiere claramente a la llamada enseñanza privada.

Ciertamente en estos tiempos,( art 3 CC ), la matricula en las universidades públicas está subiendo de forma notable, hasta el punto de vedar el acceso a la misma en algunos casos. De manera, que con arreglo a lo razonado supone una cantidad estimable, por lo que puede considerarse, aun siendo gasto corriente de educación, excepcionalmente como extraordinario, también lo son siempre los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social.

En definitiva matrícula universitaria y gastos médicos no cubiertos por la seguridad social son extraordinarios y habrán de afrontarse por mitad por los progenitores.



QUINTO.- En razón de la materia no se hace pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Jacobo y Dª Valentina contra la sentencia de fecha 6-7-11 , revocando parcialmente la sentencia de instancia tan solo en los siguientes particulares: a) minorar la pensión alimenticia a 400? mensuales y b) fijar como gastos extraordinarios los de matrícula universitaria y los médicos no cubiertos por la seguridad social. Sin costas.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.