Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1111/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 628/11, se dictó sentencia con fecha 3/5/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sra. Concepción Agrela Pascual de Riquelme en nombre y representación de Doña Rosana , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- La disolución del matrimonio formado por Doña Rosana y D. Sixto , por divorcio.

2.- Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores habidas en el matrimonio.

3.- En cuanto al régimen de estancias y visitas del padre con las menores se establece como tal un régimen amplio desde el domingo a las 10 horas hasta el miércoles a las 16 horas de todas las semanas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno a las menores por parte del padre. Los períodos de vacaciones de las menores de semana santa, navidad y verano, se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Para cualquier salida de las menores de España será necesario el mutuo acuerdo de las padres y, en caso de no obtenerse, será necesaria autorización judicial, debiendo el progenitor que viaje con los hijos fuera de España, informar al otro de los planes del viaje, duración, con presentación al cónyuge de los billetes de ida y vuelta y con indicación del domicilio temporal del menor en el extranjero, así como de un teléfono de contacto para poder hablar con los menores. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1111/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/9/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.012 recaída en la primera instancia, estima parcialmente la demanda presentada por Doña Rosana contra Don Sixto , y acuerda el divorcio del matrimonio formado por los litigantes así como la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1ª) La patria potestad será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores habidas en el matrimonio. 2ª) En cuanto al régimen de estancias y visitas del padre con las menores, se establece como tal un régimen amplio desde el domingo a las 10 horas hasta el miércoles a las 16 horas de todas las semanas, recogiéndolas y reintegrándolas a las menores por parte del padre en el domicilio materno. Los periodos de vacaciones de las menores de semana santa, navidad y verano se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Para cualquier salida de las menores de España será necesario el mutuo acuerdo de los padres y en caso de no obtenerse, será necesario autorización judicial, debiendo el progenitor que viaje con los hijos fuera de España informar al otro de los planes de viaje, duración, con presentación al cónyuge de los billetes de ida y vuelta y con indicación del domicilio temporal del menor en el extranjero así como de un teléfono de contacto para poder hablar con los menores. 3ª) Se establece como medida definitiva el abono por el padre como pensión de alimentos a favor de las hijas, la cantidad de 200,00 Euros mensuales por cada una de ellas. Esta cantidad será abonada por el padre entre los días 1 al 5 de cada mes, ingresando dicha cantidad en la cuenta corriente que a tal efecto abra la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones efectuadas por el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, Los Gastos Extraordinarios de las hijas serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores. 4º) No se establece el abono de Pensión Compensatoria alguna a favor de la Sra. Rosana .

Frente a la referida resolución, el demandado Don Sixto interpone recurso de Apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, por cuanto en realidad lo que se establece en la resolución recurrida es en definitiva una Custodia Compartida, sin que procede el establecimiento de una Pensión de Alimentos.

Por su parte, la demandante Doña Rosana , interpone de igual forma recurso de apelación, por cuanto de la prueba practicada se desprende la procedencia de establecer una Pensión Compensatoria a favor de la ahora recurrente, aun cuando lo sea durante un periodo temporal de dos años.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación Sr. Sixto .

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, el demandado Don Sixto interpone recurso de Apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, por cuanto en realidad lo que se establece en la resolución recurrida es en definitiva una Custodia Compartida, sin que proceda el establecimiento de una Pensión de Alimentos.

La sentencia de esta Sala de Apelación Provincial de 23 de diciembre de 2.011 , entre otras muchas, precisa y pone de manifiesto el criterio que viene aplicando sobre la Custodia Compartida que contempla la Ley 5/2.011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, cuya aplicación se interesa por la parte ahora recurrente: 'Se solicita por el recurrente la guardia y custodia de la menor o subsidiariamente la guarda y custodia compartida. Entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes: a) Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En todo caso, la Ley 5/2011, de 1 de abril (LA LEY 6539/2011), de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, establece en su artº 3 que 'Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial', y en el artº 5.2 que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos'.

Pues bien, en el presente supuesto no consta impedimento alguno para el establecimiento de una Custodia Compartida de los progenitores ahora litigantes con sus hijas menores, como de hecho en la práctica se acuerda en la resolución recurrida, por cuanto el tiempo se distribuye en la resolución recurrida de forma prácticamente igualitaria, con la madre desde el miércoles de cada semana a las 16 horas hasta el domingo a las 10 horas, permaneciendo con el padre desde el domingo a las 10 horas hasta el miércoles a las 16 horas, distribuyéndose igualmente de forma igualitaria las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Por otro lado, y como ha quedado expuesto, el artículo 5.2 de la Ley de Relaciones Familiares establece que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos', por lo que no debe plantearse duda alguna sobre la procedencia del establecimiento de la Custodia Compartida que se solicita por el demandado.

Por el contrario, no se entiende beneficioso para las menores que una vez establecido el régimen de custodia compartida, la permanencia con cada uno de los progenitores sea la que se establece en la resolución recurrida, por lo que atendiendo a la edad y necesidades de las menores, las mismas permanecerán con cada uno de sus progenitores una semana alterna, debiendo ser recogidos del domicilio del que lo tenga en su compañía los viernes a las 18,00 Horas. En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa los pasarán las menores la mitad con cada uno de los padres, mientras que en Verano, durante los meses de julio y agosto, los pasarán con cada uno de los progenitores por sucesivos periodos de quince días, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Ahora bien, el establecimiento de la Custodia Compartida no supone la imposibilidad de establecer una Pensión de Alimentos para las hijas menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de sus hijas menores durante el periodo de tiempo que las mismas se encuentran en su compañía, lo que sucede en el presente supuesto, a la vista de las pruebas practicadas en la primera instancia que acreditan los ingresos de uno y otro progenitor. Ahora bien, debe tenerse en cuenta la obligación del padre de atender las necesidades de sus hijas menores de edad durante el tiempo que se encuentran en su compañía, por lo que se estima procedente reducir el importe de la Pensión de Alimentos que debe ser satisfecha por el padre a la cantidad de 250,00 Euros Mensuales, manteniéndose las restantes medidas definitivas.



TERCERO.- Recurso de Apelación Sra. Rosana .

En la forma detallada en el fundamento primero de la presente resolución, Doña Rosana , interpone recurso de apelación contra la Sentencia recaída en la primera instancia, al entender que procede el establecimiento de una Pensión Compensatoria, aun cuando lo sea de forma temporal.

Dada la cuestión en este momento debatida, procede traer a colación la Sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2.005 , '.........'La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.

El Art. 97 CC dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: «Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'.

Traemos a colación la anterior sentencia por la importancia doctrinal que tiene sobre el concepto, finalidad y temporalidad de la pensión compensatoria, porque la discusión sobre la última cuestión, - la temporalidad de la pensión compensatoria- ha quedado resuelta por la reforma del Art. 97 C.C . operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, al establecer que la pensión compensatoria podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en Convenio regulador o en la sentencia.

De otro lado, los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la Pensión Compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación».

Asimismo, el plazo de vigencia estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Pues bien, en el presente supuesto no procede el establecimiento de una Pensión Compensatoria, por cuanto de las pruebas practicadas se desprende que la Sra. Rosana , estuvo conviviendo con el ahora demandado durante unos cuatro años aproximadamente, teniendo trabajo en la actualidad, aun cuando pudiera considerarse como parcial e inestable, ya que su edad le permitirá una integración en el mercado laboral (en la actualidad tiene 27 años), a lo que debe sumarse el hecho reconocido de tener una relación personal estable, con la que convive durante el tiempo que permanece en España, y la propia situación económica y personal del demandado, quien además tiene que afrontar el pago de la Pensión de Alimentos a la vez que atender y mantener a sus hijas menores de edad durante el periodo de tiempo que se encuentran en su compañía.



CUARTO .- En cuanto a las costas, esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sixto , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.012 recaída en la primera instancia, en los autos de Procedimiento Contencioso de Divorcio nº 628/11, seguidos a instancia de DOÑA Rosana , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que acordamos el establecimiento de una CUSTODIA COMPARTIDA de las hijas menores del matrimonio, por parte de los padres ahora litigantes, debiendo pasar las menores con cada uno de ellos una semana desde los viernes a las 18,00 horas hasta el viernes siguiente a la misma hora, es decir, debiendo ser recogidos los menores en el domicilio del progenitor con el que se encuentren. Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En cuanto a las vacaciones de Verano, durante los meses de julio y agosto los menores permanecerán quince días con cada uno de los progenitores, eligiendo de igual forma la madre los años pares y el padre los impares.

Se modifica el importe de la Pensión de Alimentos que se establece en la resolución recurrida, a pagar por el padre a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se fija en la cantidad de 250,00 Euros mensuales (125,00 Euros por cada una de las hijas menores), confirmando el resto de los pronunciamientos de la referida resolución.

Con devolución del depósito constituido.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rosana , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.012 .

Con pérdida del depósito constituido.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.