Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1117/2012 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14/6/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Elche, contra Doña Estefanía , debo acordar y acuerdo: Primero.- Absolver a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra.

Segundo.- Condenar a la actora al pago de las costas procesales.

Y estimando como estimo la demanda reconvencional interpuesta por Doña Estefanía contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Elche, debo acordar y acuerdo: Primero.- Declarar la nulidad dela cuerdo del punto segundo de la junta general de fecha 18 de junio de 2009, que literalmente dice: 'por tanto y, por unanimidad, se decide no aprobar el hueco abierto en la fachada de la CALLE000 por el propietario del bajo. Respecto de los huecos en fachda que acaba de tapar se aprueba por unanimidad que debe recubrirlos de mármol igual que el de la fachada, tal y como hizo el Sr. Sabino en el entresuelo ...'.

Segundo.- Condenar a la reconvenida al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1117/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/9/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la demanda de la Comunidad de Propietarios tendente a la declaración de que la apertura de huecos nuevos cerramiento de los originarios y revestimiento de madera de la fachada supone modificación y alteración de los elementos comunes y la condena a reintegrarlos a su estado original. De otro lado estima la demanda reconvencional cuya pretensión era la declaración de nulidad del los acuerdos de la Junta de Propietarios de 18/6/2009 por el que se acordaba: 'no aprobar el hueco abierto en la fachada de CALLE000 ' Respecto de los huecos en la fachada que acaba de tapar se aprueba por unanimidad que debe recubrirlos de mármol igual que el de la fachada'.

Recurre la actora insistiendo en que las obras realizadas vulneran el la LPH, en el punto relativo la interdicción de menoscabar o alterar la configuración o estado exterior del inmueble, lo que no autoriza el titulo ni los estatutos, alegando que incluso aunque así fuera contradecirían lo dispuesto imperativamente en la LPH.

Se opone la estimación de la demanda reconvencional decepcionando, falta de legitimación activa, caducidad de la acción de impugnación, falta de legitimación por no estar al día en el pago de las cuotas comunitarias.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar por la pretendida acción reconvencional de la demandada para declarar los acuerdos de una Junta de propietarios contraria a la realización de obras que ya había realizado o al menos iniciado.

La comunidad de propietarios acordó en junta de 18/6/2009 ante las obras realizadas por el demandado en su local: 'no aprobar el hueco abierto en la fachada de CALLE000 ' Respecto de los huecos en la fachada que acaba de tapar se aprueba por unanimidad que debe recubrirlos de mármol igual que el de la fachada' Se le concede un plazo para que voluntariamente haga dichas modificaciones transcurrido el cual se autoriza al presidente para entablar la acciones judiciales que corresponda.

El objeto del proceso queda suficientemente delimitado con la demanda y contestación. La solicitud vía reconvencional para anular dichos acuerdos parece innecesaria, pues su resolución va inevitablemente ínsita en su contestación, hasta el punto que tanto si se estima la demanda como si no, el pronunciamiento deviene innecesario. Pues no pueden estimarse al tiempo demanda y reconvención, su objeto es finalmente el mismo.

En nuestro supuesto no se ha pasado de la mera alegación, sin aportación de prueba alguna.

Por lo demás se trata de acuerdos En definitiva ante unas obras inconsentidas ya realizadas por un comunero, lo único que procede acordar, es si se van a interponer las correspondientes acciones judiciales o no, lógicamente la Junta hará un juicio previo de ilegalidad de las mismas, pero si necesidad de adoptar acuerdo alguno, no aprobando las mismas.

En definitiva la realización de las obras por un comunero se autorizan o no por la Comunidad o simplemente se consienten. Si solicitado permiso no se autorizan, le queda al propietario la facultad de acudir a los tribunales para pedir la revocación del acuerdo que le es desfavorable.

En este supuesto el demandado no solicitó autorización y acudió directamente a las vias de hecho. Frente a ello a la Comunidad solo le queda acudir a la jurisdicción, para que el demandado deshaga lo que considera malhecho. De nada sirve un acuerdo en desautorizando lo ya hecho si carece por si sola de facultades para ejecutarlo. Ello sin perjuicio de que intentase previamente que el demandado reconsiderase su actuación, adoptando subsidiariamente el acuerdo autorizando al Presidente para llevar a cabo las acciones pertinentes.



SEGUNDO.- La pretensión de la actora recurrente es doble, de un lado estaría la relativa a los huecos, cerrado y abiertos en la fachada y de otra el revestimiento de la misma. Pretende la actora la condena al restablecimiento de su estado original, al haberse vulnerado el artículo 7.1 LPH La tesis de la demandada y de la sentencia es que el titulo constitutivo habilitaba a la demandada para realizarlas si bien por caminos distintos. Para la demandada basta con atenerse al título, para sentencia no es así, pero la jurisprudencia en torno a la obras en locales de negocio habilitaría al demandado.

Comenzando por la primera objeción del recurrente y en lo que aquí importa, el titulo constitutivo, doc 1 de la contestación, reserva a favor del propietario o propietarios de los locales en planta baja o los que de ellas procedan la facultad de por si solos sin necesidad de autorización o consentimiento alguno: 'comunicarlas con otras colindantes o agruparlas con otras del mismo edificio, pudiendo abrir los huecos pertinentes siempre que no afecten a la estructura del edificio, construir altillos y realizar la distribución interior que tenga por conveniente'.

Parece evidente que los huecos que el titulo habilita para abrir son exclusivamente, los interiores de comunicación entre ellos e incluso con los situados en la planta superior. La facultad de abrir huecos en la fachada no se menciona ni puede deducirse de la literalidad del título.

Este es también el criterio de la sentencia, que no considera que la apertura de huecos al exterior este permitida por el título, sino que el mismo se refiere a huecos de comunicación entre los locales.

Por lo demás el titulo habilita para segregar o subdividir locales en uno o más susceptibles de aprovechamiento independiente sin autorización alguna, lo que conlleva según la jurisprudencia conlleva inevitablemente la posibilidad de que el local o locales segregados abran puertas al exterior en la fachada. La STS de 15/11/2010 fija 'como doctrina jurisprudencial que cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho'.

También autoriza el titulo a instalar tubos de ventilación y a fijar en las fachadas rótulos luminosos o no, con la precaución de no causar molestias a os demás.

Sin embargo, no habilita para modificar la fachada abriendo o cerrando huecos, ni para alterar su configuración.



TERCERO.- Ello no obstante la Sentencia de instancia considera que las obras llevadas a cabo en el local de autos viene habiLItada por la doctrina jurisprudencial al respecto.

Examinaremos las sentencias que al respecto recoge la sentencia.

En cuanto a la citada por la sentencia SAP Cáceres 17/4/2012 . No es aplicable, en aquel supuesto existió autorización de la Junta. En cuanto a la del STS 17/1/2012 que en la misma se recoge transcribimos los aspectos relevantes ' Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010' La SAP Madrid transcribe la STS 14/2/2011 . La sentencia de nuestro mas alto Tribunal se dicta sobre un supuesto similar al nuestro. En aquel caso, las normas de la comunidad de propietarios actora autorizaban a los propietarios de los locales a segregar o agrupar los locales y a la instalación de rótulos o anuncios, incluso luminosos, pero no a la alteración de la fachada del edificio. Efectivamente el TS confirma la sentencia de la audiencia pero matiza: 'La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación de los motivos del recurso que se examinan porque la Audiencia Provincial concluye que las obras realizadas no han alterado ni menoscabado la seguridad del edificio ni su estructura general ni ha perjudicado los derechos de otros propietarios. La única cuestión objeto de controversia se centró en si las obras realizadas pueden perjudicar a otros propietarios, tal y como mantiene la comunidad, al provocar un impacto estético y visual intolerable en la fachada. La sentencia valora, que con anterioridad a las obras ejecutadas en la fachada por los demandados, el anterior propietario del local ya había remodelado el bajo del edificio, y considera, tras comparar la situación ya creada y la actual, que la alteración no ha sido desmesurada ni excesiva, en relación a lo que viene siendo habitual en el acondicionamiento de fachadas para la realización de actividades comerciales. Razona que ante el volumen del edificio, el contraste ornamental con el resto de la fachada no hace que el edificio pierda su sustantividad, al ser la parte afectada mínima en relación a la totalidad de la fachada. Además, los paneles con los que ha sido forrada la fachada, y cuyos llamativos colores son objeto de rechazo por la comunidad, no se han colocado en la zona inmediata a la puerta de entrada al edificio, al situarse, a un lado de la fachada la puerta de acceso al público del local, revistiéndose al otro lado con granito de color rosa, en consonancia con el revestimiento que ya existía. En cuanto a la petición subsidiaria formulada por la actora en su escrito de demanda, respecto al cierre de una puerta del local, la Audiencia Provincial afirma, como ya hiciera el Juzgado, que no ha quedado acreditado que tal puerta hubiera sido colocada con motivo de la realización de las obras en la fachada del edificio, sino que, según parece, el local contaba, desde su construcción con dos puertas de acceso. Por otro lado la Audiencia Provincial razona que la solicitud subsidiaria del cierre de una ventana no puede sostenerse ya que en ese lugar ya existía una ventana de más amplias dimensiones, sin que su actual colocación suponga una incidencia en la estética del edificio, como tampoco tiene incidencia de esta naturaleza la apertura de los huecos para los registros de agua y electricidad. Ante tales argumentos, y una vez que la Audiencia Provincial niega que la colocación en la fachada de los letreros identificadores de la actividad que se desarrolla en el local atenten contra la estética del edificio, hecho que no puede ser alterado a través del recurso de casación, los motivos deben desestimarse, al no existir interés casacional pues los argumentos de la Audiencia Provincial se ajustan plenamente a la jurisprudencia de esta Sala'.

El supuesto factico, tal como se describe, no se adecua a nuestro supuesto.

La siguiente cita es la SAP Madrid 27/3/2012 que recoge la STS La STS 11 de noviembre de 2010 'fija como doctrina jurisprudencial que 'cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho'; y ello, razonando: 'A) El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal. El propietario usará su piso o local según le convenga, pero carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble. De hecho, para realizar obras que afecten a algún elemento común es precisa la unanimidad del resto de comuneros ( SSTS de 20 de mayo de 2009 (RC num.. 829/2004) EDJ 2009/92330 y de 16 de julio de 2009 (RC num.. 63/2005 ) EDJ 2009/171689). El encaje legislativo se produce porque la alteración de cualquier elemento común produce de hecho una modificación del título constitutivo que debe ser necesariamente modificada por acuerdo unánime de los copropietarios. B) Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, pues la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales, salvo prohibición o limitación estatutaria establecida expresamente ( STS de 10 de octubre de 2007 (RC num.. 4116/2000 ) EDJ 2007/199762). C) Por las singulares características de los locales comerciales, en la práctica, el título constitutivo suele reconocer la posibilidad de que los titulares de los citados locales efectúen obras que afectan a algunos elementos comunes. Es frecuente establecer la posibilidad de que los titulares de los locales efectúen obras de segregación, agrupación, división o unión con otros departamentos, con el fin de que así se pueda adaptar el local a las distintas actividades comerciales a desarrollar'. (...) El artículo 1258 CC EDL 1889/1 establece que el obligado contractualmente debe cumplir, no sólo lo que esté expresamente pactado, sino también aquello que sea consecuencia natural de la obligación, conforme a la buena fe, al uso y a la Ley'. (...) La STS de 11 de febrero de 2010 (RC num.. 1957/2005 ) EDJ 2010/9927, haciéndose eco de las SSTS de 15 de octubre de 2009 (RC num.. 188/2005) EDJ 2009/234629 , de 28 de octubre de 2009 (RC num.. 316/2005) EDJ 2009/245667 y de 11 de noviembre de 2009 (RC num.. 625/2005 ) EDJ 2009/276014 ha establecido que «Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55, no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 EDJ 2009/234629 y 28 de octubre EDJ 2009/245667 y 11 de noviembre de 2009 EDJ 2009/276014)». B) Si bien la doctrina expuesta se refiere expresamente a locales comerciales situados en la planta baja del edificio en los que se han efectuado obras en la fachada contra el criterio de la comunidad, la razón de decidir de la Sentencia transcrita y de las que en ella se citan, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa. En aquellos casos existía, como en el presente, una norma estatutaria que permitía realizar obras de segregación y subdivisión. La Jurisprudencia entiende que estas facultades estatutarias deben estar anudadas a facilitar el aprovechamiento independiente de los locales que se formen. De no ser así, no tendría sentido que se permitiese la división de locales, puesto que, en la práctica, no podrían ser explotados económicamente como unidades independientes'. En similar sentido, las SSTS de 22 de diciembre de 2010 EDJ 2010/314025 , 1 de junio EDJ 2011/99495 y 24 de octubre de 2011 EDJ 2011/286978 , así como las de 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176 y 17 de enero de 2012 EDJ 2012/6927, éstas últimas en relación a obras en locales genéricamente autorizadas en el título constitutivo o en los estatutos. Por otra parte, 'el Título Constitutivo o los Estatutos de la comunidad de propietarios, no pueden resultar contrarios a las normas de derecho imperativo' ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (RC núm. 245/2003) EDJ 2008/190088 , de 15 de diciembre de 2008 (RC num.. 861/2004) EDJ 2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 (RC num.. 1958/2005 ) EDJ 2010/14196).' Se trata aquí de un supuesto distinto, al que ya hemos hecho referencia, la posibilidad de abrir un hueco al exterior va implícita en la autorización del titulo para segregar en relación con el local segregado.

Finalmente cita la sentencia la STS13/12/2011 . Se trata de la aplicación del abuso del derecho en supuesto totalmente distinto al nuestro.

Lógicamente la jurisprudencia al respecto es más extensa y conviene examinarla, en especial la mas reciente antes de llegar a conclusión alguna.

Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo relativo a obras en locales de negocio se singulariza a partir de la STS 15/10/2009 . La propia sentencia in fine puntualiza, 'Desde la perspectiva de la doctrina expresada en las SSTS indicadas en el motivo, no puede mantenerse la inaplicación de la jurisprudencia que se expresa en el motivo; corresponde matizar que la posición de esta Sala en dichas sentencias tiene carácter general y no determina su aplicación a un supuesto concreto, como el del caso del debate, que se singulariza por la interpretación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a los locales de negocio situados en las plantas bajas del edificio'.

Dijo la sentencia citada: 'Con indicación a los números 2 , 3 y 4 del artículo 11 de los Estatutos, esta Sala entiende que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros.Por otra parte, es lógica la pretensión de que los locales guarden relación con el edificio en que se ubican, pero no es posible impedir sin más por la comunidad que los dueños coloquen letreros o carteles en su propio negocio. Es evidente la necesidad de emplazar letreros en los establecimientos comerciales; si se instalan en la parte del propio local, en los huecos de los escaparates, en las ventanas, etc., no cabe la prohibición, pues la explotación comercial, con el consiguiente reclamo, llamamiento al público y publicidad, es inherente al propio negocio; la salvedad a esta posición puede tener lugar cuando los letreros atenten contra la estética del edificio o perjudiquen a otro propietario, así sucede, por ejemplo, en el supuesto de que en un inmueble clásico se coloque un letrero voluminoso con signos orientales u otros similares, lo que, en definitiva, supondría un cambio significativo.(...) El motivo segundo del recurso denuncia la inaplicación de la jurisprudencia, que ha sentado, entre otras, en STS de 31 de enero de 1987 , que ''una de las características de la Propiedad Horizontal es estar regida por normas de derecho necesario', con la matización de que, 'ahora bien, ello no implica que respecto a dicha clase de propiedad, no sea de aplicación en ningún caso, el principio de la autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 1255 del Código Civil EDL 1889/1 , porque según se expresa en la disposición transitoria de la Ley mencionada, los Estatutos aprobados por la Junta de Propietarios, podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma', con la añadidura de que 'no obstante esta permisibilidad de los pactos estatutarios no contrarios a la LPH , ha de entenderse que ésta tiene un carácter imperativo que impide la validez de aquellos otros que contravienen las disposiciones de la misma'; e, igualmente, la STS de 28 de enero de 1994 EDJ 1994/587 proclama respecto a las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal que' siendo de esencia cual se ha indicado su imperatívidad y constituyendo la excepción su carácter permisivo, en caso de suscitarse cuestión sobre dicho extremo, ha de prevalecer aquél sobre éste'; la sentencia recurrida centra la cuestión debatida en la naturaleza de las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con la reiteración de que 'se parte de un sistema legal caracterizado por la imperatividad de algunas de sus normas que enmarca y delimita la libertad de pactos entre los copropietarios, reconocido con carácter general en el artículo 1255 del Código Civil posibilitada por otras carentes de este rigor y así admitido en la propia Exposición de Motivos de la ley de Propiedad Horizontal , de modo que los copropietarios podrán modificarlas siempre que no contravengan otra imperativa ( SSTS de 2 de marzo de 1989 EDJ 1989/2310 , 31 de enero de 1987 y 26 de diciembre de 1984 ); el problema está a la hora de establecer qué normas son imperativas o el alcance de su rigor, debate que sin pleno acuerdo en el Alto Tribunal (...)', para continuar con la referencia a que' (...) la raíz del debate está en realidad en la modificación o no de los elementos comunes del edificio y en la variación de cuotas, de modo que en principio debe partirse de la posibilidad de establecer en los Estatutos comunitarios normas que permitan la libre modificación de los locales, siempre que no perjudiquen a otros propietarios o alteren los elementos comunes cuyo uso, provecho o afección abarque al conjunto de la comunidad'; por último, la resolución de la Audiencia concluye, por ello, que la norma estatutaria en su totalidad no puede tacharse de ilegal, pues contiene otras disposiciones perfectamente acordes con la Ley de Propiedad Horizontal, y hace un análisis pormenorizado del contenido de la regla estatutaria cuya nulidad se solicita.(...) En cuanto a la apertura de huecos, puertas, modificaciones y embellecimientos en la fachada que se autorizan en los apartados 2º, 3º y parte del 4º de la norma estatutaria, se limita al ámbito del espacio físico reservado a los propietarios de los locales, aunque implique la utilización de algún elemento común como es la fachada que le sirve de cerramiento. No condiciona ni perjudica a otros copropietarios y la porción de fachada utilizada no es susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los miembros de la comunidad. Por el contrario, se trata de un elemento esencial para el desarrollo de la actividad comercial, tanto para posibilitar el acceso de clientela, mostrar productos y proporcionar publicidad al nombre comercial o marca, operaciones sin las cuales la utilidad para el propietario del local puede llegar a ser completamente nula, de modo que no es aceptable que los demás vecinos, sin interés económico en la explotación de ese elemento privativo, puedan interferir y condicionar su operatividad. Por ello, puede decirse que la fachada de un local comercial está de alguna manera afectada por el destino propio de éste, distinto al del conjunto de viviendas que sobre él se levantan, y, por ello, aunque sea un elemento común por naturaleza de conformidad con el artículo 396 del Código Civil , ninguna norma imperativa de la Ley de Propiedad Horizontal impide que los Estatutos puedan autorizar a su propietario, como es el caso, llevar a cabo determinadas actuaciones en ella dirigidas a facilitar o posibilitar la explotación comercial conforme al destino potencial del local, siempre que no afecten ni alteren otros elementos comunes como la estructura del edificio'.

Como vemos esta sentencia centra el debate entre titulo o estatutos por un lado y normas imperativas de la LPH por otro pero pariendo de la habilitación estatutaria que hace prevalecer.

O la STS de 21/11/2012 que dijo: ' Es doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias antes citadas, que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se encuentran generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes y, aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona concerniente a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a realizar en los locales. La mentada jurisprudencia tiene como objetivo la prevención de que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal dificulte, a los titulares y arrendatarios de locales de negocio, la explotación de su empresa cuando, con autorización de los Estatutos o el Título Constitutivo para verificar labores tendentes a la acomodación de la planta baja a la actividad a desarrollar en la misma, se impidiera su realización por voluntad del resto de los copropietarios'.

En el mismo sentido la STS de 9/5/2013 ' Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa . Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares'. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176 ).

La STS 18/5/2011 contempla un supuesto distinto aquel en el que los cerramientos de los bajos se dejan inconclusos con un pared de ladrillo dijo:'Se debe señalar que con carácter general el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (RC núm. 245/2003 ) EDJ 2008/190088 , de 15 de diciembre de 2008 (RC núm. 861/2004) EDJ 2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 (RC núm. 1958/2005 ) EDJ 2010/14196 ). Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado que debe interpretarse de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada '.

Evidentemente tampoco es el supuesto, aquí los bajos esban terminados con revestimiento de mármol.

Concluimos con dos sentencias de este mismo año en las que vemos que la posibilidad de excepcionar frente a la normativa de la LPH es la habilitación por el titulo constitutivo o por los Estatutos.

STS 9/5/2013 'Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176 )' Aplicando la doctrina al supuesto que contemplaba dice: 'Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad' STS 25/4/2013 'para configurar la puerta en cuestión sólo tuvo que derribar los ladrillos de tabiquillos que se habían dejado de obra... el edificio del que tratamos es un edificio de obra nueva, en el que el constructor se ajusta a los mínimos, por ello es frecuente, más en edificios de protección oficial como es el caso, que en las fachadas que se corresponden con los locales comerciales los elementos estructurales se reduzcan a las columnas y se dejen los paramentos verticales de fachada, con un cerramiento provisional a base de ladrillo, ello significa que no existen elementos estructurales que definan tal o cual salida tal o cual hueco, pues el cierre se hace provisional, precisamente para que, el que decida establecer un negocio, adapte los huecos de las fachadas a las necesidades de su negocio; no existe por tanto previamente un elemento estructural que impida al dueño, abrir tal o cual hueco, abrir la puerta aquí o allá. Son las necesidades del negocio las que determinan la fachada. Evidentemente podría haber sido de otra manera si el constructor hubiera decidido terminar las fachadas correspondientes al local de negocio , pero no es el caso. La disposición por tanto anterior del acabado de tales fachadas, por su carácter provisional, permite apreciar la libertad del dueño para adecuar el acabado a las necesidades de su negocio, pues no afecta a ningún elemento estructural. Lo anterior viene confirmado además en el propio título constitutivo donde expresamente se dice 'Los titulares de los locales en planta baja, podrán abrir nuevas puertas a las calles, siempre que ello no afecte a la estructura del inmueble''..(...)Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario ( STS 17 de enero 2012 ). Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH EDL 1960/1955 exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003 ) EDJ 2008/190088 , de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004) EDJ 2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 ) EDJ 2010/14196 ); doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Son precisamente las singulares características de los locales comerciales, en la práctica, las que determinan que el título constitutivo les reconozca a los propietarios la posibilidad de que efectúen obras que afectan a algunos elementos comunes, fijando como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( SSTS 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176 ; 17 de enero 2012 )'.



CUARTO.- Aplicando esta doctrina a nuestro supuesto, vemos como el demandado acudió al hecho consumado de modificar la fachada, abriendo huecos cerrando otro y revistiendo de madera la fachada. Son obras que como hemos visto no resultan, a pesar de la insistencia de la recurrida, amparadas por los estatutos. Los únicos huecos que estos permiten, son los que se abran entre locales agrupados. Tampoco se trata de una fachada dejada sin terminar, en ladrillo, que presuponga que cada propietario de un bajo lo conformará con arreglo a su conveniencia. Finalmente tampoco nos encontramos ante un caso de segregación de un local para su explotación independiente.

Discrepamos de la interpretación que la sentencia de instancia hace de la doctrina jurisprudencial aplicada. La flexibilidad que la jurisprudencia predica lo es en la interpretación del articulo 7 LPH , en cuanto a su exigencia de unanimidad, en relación con los estatutos permisivos. En la dicción de la STS 9/5/13 citada 'se trata de impedir que al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos'.

Es decir de las dos objeciones que plantea el recurrente podemos obviar la referente a la contradicción entre los estatutos y la LPH, con fundamento en la jurisprudencia transcrita, pero no la alegación referente a que ningún artículo de los estatutos permita la realización de obras de la envergadura de las de autos, afectando a la fachada que de acuerdo con los documentos y pericial aportada suponen el cerramiento de huecos existentes, apertura de nuevos y el revestimiento de la fachada de madera y ladrillo visto.

Como dijimos el titulo no autoriza ni la apertura ni el cierre de huecos en la fachada, así lo entendió la sentencia de instancia y lo entiende esta Sala.

La fachada originaria era de mármol gris, que no se ha quitado sino recubierto esencialmente de madera, lo que según el perito lo ha dañado, y supone un cambio importante en la configuración de la misma.

Basta con ver las fotografías aportadas y las unidas a la pericial, para percatarse de que se ha tratado de una obra de envergadura que modifica de manera radical la fachada y que no puede quedar habilitada por la simple autorización del titulo a fijar en la fachada 'letreros o rótulos luminosos o no', por más que se interprete generosamente tal autorización.

La demandada afirmó en la línea de su defensa, que estaba autorizada por la escritura para todo ello, razón por la que no se pidió permiso, ni le afectaba la reprobación de la Junta de propietarios. Como hemos visto no es así.

Habrá de estarse a lo dispuesto en la LPH. articulos. 7.1 . 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad' y art. 12 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo'.

Como dice la STS de 25/6/2013 ' Por otro lado, la LPH ( artículos 7.1 y 12 LPH ) establecen la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, sin que quepa duda de que la fachada goza del carácter de elemento común por naturaleza. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 (RC 1958/2005 ), 15 de diciembre de 2008 (RC 245/2003 )).

Ciertamente la demandada aportó certificado del Arquitecto Sr. Ramón , ratificado, aseverando que las actuaciones llevadas a cabo en la fachada y en los vanos no afectaban a la estructura portante del edificio'. Sin embargo, no se discute en el caso , que las obras realizadas han afectado radicalmente a la configuración de la fachada del edificio, suponiendo una clara alteración o modificación de la misma. Tampoco se cuestiona que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, pues ni siquiera se recabó su consentimiento y si manifestaron su oposicion.

Así las cosas hemos de concluir como lo hace la STS de 21/11/2012 en supuesto similar mutatis mutandi . Dice la sentencia: ' Es doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias antes citadas, que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se encuentran generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes y, aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona concerniente a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a realizar en los locales. La mentada jurisprudencia tiene como objetivo la prevención de que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal dificulte, a los titulares y arrendatarios de locales de negocio, la explotación de su empresa cuando, con autorización de los Estatutos o el Título Constitutivo para verificar labores tendentes a la acomodación de la planta baja a la actividad a desarrollar en la misma, se impidiera su realización por voluntad del resto de los copropietarios. No obstante, la mencionada doctrina jurisprudencial no supone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , porque esta Sala sólo ha manifestado que estos preceptos deben ser interpretados de modo flexible, en supuestos referentes a locales comerciales en las condiciones expuestas. La sentencia recurrida señala que las obras referidas no tienen la antigüedad expresada por el recurrente, sino que son relativamente recientes y, además, los Estatutos han sido objeto de examen durante el proceso y, si bien autorizaban al propietario del local a realizar ciertas tareas para facilitar el desarrollo de la actividad comercial, se ha concretado que las del supuesto del debate exceden de las permitidas y, al afectar a elementos comunes, su ejecución requería, conforme dispone la Ley de Propiedad Horizontal, el consentimiento unánime de los comuneros. La flexibilización en la interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en la materia examinada no permite que el propietario de un local comercial pueda realizar, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en su local o, como acaece en este caso, en una terraza propiedad de la Comunidad, afecten o no a los elementos comunes del edificio'.

Procede la estimación del recurso.



QUINTO.- Lo razonado conduce inevitablemente a la desestimación de la demanda reconvencional. No se ha acreditado que la Comunidad haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa. En definitiva no se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. En este sentido STS 18/7/2012 .

La desestimación obvia el examen de las excepciones no obstante cabe decir que ciertamente el artículo 18 de la LPH dice que quien impugna los acuerdos comunitarios ha de estar al corriente en el pago de las deudas con la comunidad, no como alega la recurrente que haya de acreditarlo.

Estar al corriente en el pago de las deudas comunitarias, no es un requisito de procedibilidad que el actor o reconviniente que impugne acuerdos haya de acreditar al tiempo que ejercita las acciones impugnatorias, sino una 'regla de legitimación' ( STS 20/7/2012 ), 'requisito que complementa la legitimación activa' ( STS 6/2/2012 ). Así las cosas quien lo alegue habrá de acreditarlo. Alegado por la actora a ella le correspondía probarlo, lo que no hizo .

En cuanto al resto, el TS en sentencia de 16/12/2008 estableció como doctrina jurisprudencial 'que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999 de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto', y estimando el reconviniente el acuerdo comunitario contrario al título constitutivo podía impugnar por esta vía los acuerdos de la comunidad dentro del año que otorga el artículo 18 de la LPH .



SEXTO.- Estimándose el recurso no se imponen las costas del mismo, art 398 LEC . En cuanto a las de la instancia, lo razonado y jurisprudencia citada hacen explicables dudas de hecho y derecho que vocacionan la no imposición de costas, 394 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de C.P. Edificio C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Elche, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Elche , que revocamos y en su lugar condenamos a la demandada a restablecer a su estado originario la fachada del edificio de autos. Sin costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.