Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 248/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 839/09, se dictó sentencia con fecha 18/6/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por Gregoria contra Obras y Servicios San Fulgencio, S.L. y, en consecuencia, absuelvo al demandado Obras y Servicios San Fulgencio, S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra.

Sin costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 248/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/9/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La Sra. Gregoria , parte demandante en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó su acción de tutela sumaria de la posesión, solicitando su revocación y la condena de la demandada a devolverle la posesión de la franja de tres metros longitud y unos treinta o cuarenta centímetros de anchura que ha ocupado encima del trastero de la vivienda de la demandante. El recurso se basa en una errónea valoración de la prueba practicada, que la Sra. Gregoria considera suficiente para probar el despojo que funda su acción, siendo irrelevante el grosor de la superficie invadida.

OBRAS Y SERVICIOS SAN FULGENCIO S. L. se opone a la estimación del recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre la acción entablada .

Una correcta comprensión de la litis exige hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de la acción entablada por la demandante, que nos ofrecerá la adecuada perspectiva de estudio de las cuestiones debatidas en el proceso. La actora entabla una acción de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC . Es lo que en la legislación procesal anterior se denominaba interdicto de recobrar, nomen iuris que se remonta al Derecho romano ( interdictum recuperandae possesionis ). Ya dijimos en la sentencia nº 295/2013, de 29 de mayo (rollo nº 880/2012 ) que 'a diferencia de los derechos, que se defendían por medio de las actiones, la posesión se tutelaba a través de los interdictos. En este último caso la actuación del pretor no era de índole jurisdiccional, sino más bien policial: actuaba de forma rápida y directa para proteger el orden público y no hacía pronunciamiento alguno en cuanto al derecho' . Esta distinción entre interdictos y actiones , propia de la época clásica, desapareció en el Derecho romano postclásico, al transformarse en un procedimiento ordinario el procedimiento extra-ordinem de carácter administrativo. Por otra parte, dentro del interdictum recuperandae possesionis existían dos clases: el interdictum de vi , que protegía a quien había sido desposeido con violencia ( vis ) y estaba sujeto a un plazo de caducidad de un año; y el interditum de vi armata , dirigido a dar cobertura a despojos cometidos por una banda armada. Este último se diferenciaba del anterior en que no estaba sujeto a plazo y extendía su protección a los supuestos conocidos como possessio vitiosa ( vi , clam , praecario ). Fue en el Derecho Justinianeo cuando desapareció esta categorización, que quedó sustituida por el interdictum unde vi , a entablar en el plazo de un año. Este requisito temporal se ha mantenido en nuestra legislación procesal vigente, que dispone la inadmisión a trámite de las demandas de tutela sumaria de la posesión interpuestas con posterioridad al transcurso de un año desde la perturbación o despojo ( art. 439.1 LEC ). También ha permanecido inalterada la esencia de la tutela interdictal, que tiende a proteger un hecho (la posesión) y no el derecho. Así lo destaca la STS de 25 de noviembre de 2008 (rec. nº 3109/2002 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz). El Tribunal Supremo ha admitido también la posibilidad de impetrar la tutela interdictal en supuestos de coposesión cuando uno de los coposeedores se arroga en su beneficio y en exclusiva el disfrute de la posesión de la cosa común (vid. STS de 11 de abril de 2012; rec. nº 1017/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller). Finalmente, debido a que los procesos interdictales no están orientados a la declaración del derecho, las sentencias en ellos recaídas carecen de efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo que excluye cualquier tipo de vinculación futura a los procesos declarativos que se pudieran incoar (vid. STS de 25 de marzo de 2003; rec. nº 2486/1997 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán).

Por lo que se refiere a los presupuestos necesarios para que prospere una acción de tutela sumaria de la posesión como la ahora entablada, la SAP de Alicante (Sección 6) núm. 309/2005, de 22 junio (rollo núm. 193/2005 ; Pte. Ilmo. Sr. Rives Seva) señala los siguientes: '1. Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. 2. Que haya sido perturbado en la posesión o tenencia, o despojado en la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. 3. Que se haya producido en verdad un acto inquietador, o que se haya consumado el despojo. 4. Finalmente, que la demanda interdictal se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona ya que de lo contrario operaría legalmente la caducidad' . En términos similares se pronuncian la SAP de Alicante (Sección 6) núm. 196/2007, de 4 junio (rollo núm. 212/2007 ; Pte. Ilmo. Sr. Prieto Lozano) y la SAP de Alicante (Sección 6ª) nº 16/2012, de 12 de enero (rollo nº 224/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Caturla Juan). Esta última añade el llamado animus spoliandi , sobre cuya necesidad no existe consenso en la doctrina de las Audiencias Provinciales.



TERCERO.- Revisión de la valoración de la prueba practicada .

En el caso de autos no es objeto de controversia en el proceso que la demandada ha construido un edificio colindante al de la Sra. Gregoria cuya pared lateral invade una superficie (la existente sobre el tejado del trastero) que anteriormente se encontraba despejada. Este hecho resulta, en todo caso, de la fotografía nº 2 de las incorporadas al acta notarial de 29 de julio de 2008 (doc. nº 6 de la demanda, f. 29). Es igualmente pacífico que tal invasión se produjo con posterioridad al día 5 de junio de 2008. Es decir, dentro del plazo de un año previsto legalmente para ejercitar la acción entablada por la Sra. Agueda . Lo que sí ha sido objeto de discusión en la litis es la naturaleza del muro sobre el que se eleva la construcción de la demandada (si se trata de un muro medianero o no) y la cuestión relativa a si esta última apoya o no en dicho muro. Sobre el primer particular hay que señalar que resulta ajeno a la acción entablada. No puede ser objeto de un procedimiento sumario de la posesión, de perfil eminentemente fáctico, lo que constituye una cuestión jurídica: dilucidar si la demandada posee la propiedad exclusiva de un muro o tabique o si, por el contrario, existe una suerte de comunidad sobre el mismo en la que los derechos de la Sra. Gregoria se encontrarían limitados por los los del vecino colindante. En este sentido, cumple citar la SAP de Valencia (Sección 2ª) nº 311/1998, de 26 de octubre (rollo nº 129/1998 ; Pte. Ilma. Sra. Llombart Pérez): 'lo que en realidad se discute es la existencia o no de pared medianera, es decir, de la servidumbre, y no es el procedimiento interdictal el adecuado para su determinación, excediendo dicho pronunciamiento de su ámbito, y en consecuencia, aceptando los fundamentos de la resolución recurrida, deberá ser en el procedo declarativo donde se fije la titularidad de la pared' .

Por lo que respecta a la segunda cuestión (si la porción de edificación invasiva reposa o no en el muro pretendidamente medianero), resulta irrelevante para decidir sobre la acción entablada. El vuelo de un inmueble es susceptible de posesión y protección interdictal (por todas, SAP de Valencia -Sección 7ª- nº 750/2006, de 20 de diciembre (rollo nº 805/2006 ; Pte. Ilma. Sra. Cerdán Villalba). En el caso de autos no cabe duda de que la posesión que la Sra. Gregoria venía disfrutando respecto del vuelo de su vivienda se ha visto afectada con la construcción acometida por la demandada, que se encuentra justo encima de un espacio que anteriormente estaba franco. Éste es el hecho verdaderamente relevante a la hora de decidir sobre la tutela interdictal. Esta Sala no comparte el razonamiento del Magistrado a quo tendente a negar la existencia de animus spoliandi en el actuar de la mercantil demandada. Con independencia de que la exigencia de este requisito no es unánimente compartido por la doctrina de las Audiencias Provinciales, debemos señalar que su recto entendimiento no puede conducir a la conclusión sentada en la sentencia de primera instancia. La SAP de Alicante (Sección 6ª) nº 16/2012, de 12 de enero (rollo nº 224/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Caturla Juan) se refiere al animus spoliandi como el presente en 'aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho' . En el caso sometido a esta alzada resulta incuestionable que la demandada conocía la oposición de la demandante a la alteración de la situación posesoria de que venía disfrutando hasta el momento. El Sr. Nemesio , apoderado de OBRAS Y SERVICIOS SAN FULGENCIO, S. L., declaró en el juicio que el tema de los linderos se empezó a plantear en marzo de 2008; que se pusieron en contacto con uno de los propietarios afectados por la obra de nueva planta y llegaron a la conclusión de que el muro era medianero, alcanzando un acuerdo con este vecino (el Sr. Teodoro ), no logrando el mismo entendimiento con la actora (min. 29:16 y ss. de la grabación). Es decir, la demandada decidió que el muro litigioso era medianero y optó, por la vía de los hechos, construir sobre el mismo, a pesar de conocer que la Sra. Gregoria no era de la misma opinión. Este tipo de situaciones son las que merecen la protección sumaria prevista en el art. 250.1.4º LEC , razón por la cual procede estimar el recurso, revocar la sentencia de primera instancia y condenar a la demandada a demoler la parte de edificación que invade el vuelo de la vivienda de la Sra. Gregoria .



CUARTO.- Costas .

La parte demandada deberá pechar con las costas de la primera instancia con arreglo al principio del vencimiento objetivo ( art. 394 LEC ).

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Gregoria contra la sentencia de 18 de junio de 2010 recaída en el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión número 839 de 2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

2º Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Gregoria debemos condenar y CONDENAMOS a OBRAS Y SERVICIOS SAN FULGENCIO, S. L. a demoler la parte de construcción que apoye o sobrevuele la vivienda propiedad de la primera, sita en la PLAZA000 nº NUM000 de San Fulgencio, de aproximadamente unos tres metros de largo y unos treinta o cuarenta centímetros de ancho, reponiendo la finca de la Sra. Gregoria al ser y estado en que se encontraba con anterioridad a la invasión, debiendo abstenerse la demandada de inquietar y perturbar la pacífica posesión del indicado inmueble, y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.