Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 420/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 886/12, se dictó sentencia con fecha 8/3/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador Doña Lorena Villalba Salazar en nombre y representación de D. Jacinto contra Doña Tarsila , por lo que: 1.- No se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 1 de abril de 2009, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 90/2009- 2.- No se condena en costas a ninguna de las partes.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20-3-13 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar el fallo de la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2013 dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que: Donde dice; '2º No se condena en costas a ninguna de las partes'.

Debe decir: '2º Se condena en costas a la parte actora'.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 420/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5/9/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

El Sr. Jacinto , parte demandante en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia de desestimó su demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en una sentencia de divorcio. Los motivos que fundan el recurso son los que se pasan a resumir a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba. La sentencia da carta de naturaleza a una mera sospecha de fraude que no ha sido debidamente acreditada. Aunque el demandante ha estado trabajando durante el mes de agosto sus ingresos no superan el importe de la prestación de desempleo. Actualmente se encuentra pendiente de la aprobación de una ayuda familiar por importe de 426.- ?, cantidad con la que no puede afrontar una pensión de 273.- ?, pues el Sr. Jacinto tiene otro hijo menor a su cargo.

2º El hecho de que el actor haya reconocido percibir ingresos ilegales es una muestra de honestidad que no puede volverse en su contra. No resultaría lógico que hubiera sido favorecido por el hecho de faltar a la verdad en este punto. En todo caso, estos ingresos son ínfimos (treinta euros) y con ellos no alcanza el salario mínimo interprofesional.

3º En la sentencia no se ha valorado que el Sr. Jacinto tiene otro hijo que mantener. Fue concebido en un momento en que el actor podía permitírselo, pero en la actualidad las circunstancias han cambiado, por lo que la situación económica debe afectar a ambos menores por igual.

4º Debe revocarse el pronunciamiento de las costas por apartarse del criterio seguido en este tipo de procesos.

Tanto la Sra. Tarsila como el Ministerio Fiscal solicitaron la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Revisión de la valoración de la prueba practicada .

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de septiembre de 2000 (rec. nº 1956/1996 ; Pte. Excmo. Sr. Jiménez Sánchez) señala que ' la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum )' ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )' . Esta Sala puede, por tanto, asumir los razonamientos de la sentencia de primera instancia o sustituirlos por otros que considere más acertados dentro de los límites que marcan los principios procesales. Cuando se trata de lo primero (ratificar la fundamentación del tribunal a quo ) el Tribunal Constitucional ha admitido la llamada motivación por remisión, no estando obligada la Sala a repetir y reproducir los mismos argumentos ya desarrollados en la primera instancia. Así, la sentencia de 18 de julio de 2011 (rec. de amparo nº 5760/2005 ; Pte. Excmo. Sr. Pérez Tremps) indica que 'este Tribunal ha puesto de manifiesto que una motivación por remisión satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 59/2011, de 3 de mayo , FJ 3)' . La Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha manifestado en el mismo sentido (por todas, sentencia de 6 de julio de 2004; rec. nº 1156/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández).

Esta Sala comparte, en términos generales, la fundamentación de la sentencia dictada en primera instancia. No obstante, conviene hacer algunas matizaciones y precisiones para dar cumplida respuesta al recurso interpuesto: 1º Aunque la posición de las Audiencias Provinciales ha sido vacilante en torno a los efectos que produce el nacimiento de un nuevo hijo en la pensión que su progenitor venía satisfaciendo a otro fruto de una relación anterior, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión decantándose a favor de la tesis que posibilita una reducción de la pensión de alimentos. Así, en la STS de 30 de abril de 2013 (rec. nº 988/2012 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana), dictada pocos días después de la sentencia objeto de apelación, señala que 'sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 )' .

2º Ahora bien, aunque le asiste parcialmente la razón al recurrente en este punto, el efecto útil de su argumento es muy limitado, ya que el apelante no ha demostrado debidamente qué incidencia tienen en su economía los gastos de atención que ha de dispensar a su nuevo hijo, ya que no ha presentado documentación económica relativa a los ingresos que percibe su nueva pareja. Se admite en el escrito de interposición del recurso que trabaja como peluquera y todo apunta a que no se trata de una mera asalariada, sino que es la propietaria de un negocio de estilismo. Así se deduce de las fotografías aportadas con la contestación a la demanda, que reflejan la existencia de un local comercial que se anuncia con el mismo nombre y apellidos de la actual pareja del demandante: Marisa (f. 48 de autos). Es decir, no se puede descartar en modo alguno que el peso del sostenimiento del otro hijo del actor recaiga sobre la madre.

3º El Sr. Jacinto reconoció en el acto del juicio que en las temporadas en que ha trabajado como camarero ha percibido algunos ingresos fuera de nómina ( 'alguna hora de más echaría, porque esto es hostelería...' , min. 23:16 de la grabación). A preguntas del Ministerio Fiscal cuantificó los mismos como comprendidos entre los 550 y los 600.- ?. Por otra parte, también admitió haber prestado servicios poniendo música en un local por diez euros la hora en las ocasiones puntuales en que lo llaman, casos en los que suele trabajar tres horas (min. 23:45). Este tipo de retribuciones no son declaradas a las autoridades laborales y fiscales.

4º Finalmente, el demandante señaló que aunque actualmente no trabaja en el sector de la hostelería, espera volver a hacerlo en la temporada de Semana Santa (min. 25:05).

Esta sección, en sentencia nº 637/2012, de 8 de noviembre (rollo nº 108/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal), ha señalado que 'para que deba darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil ' . En el caso de autos no concurren estos requisitos por los motivos expuestos en la sentencia recurrida: a) Difícilmente se puede valorar la entidad de la disminución de ingresos del Sr. Jacinto cuando no se ha tomado la molestia de alegar y probar cuál era su situación económica en el momento de suscribirse el convenio regulador del divorcio (13 de enero de 2009). Tan sólo se alega que el demandante era propietario de un camión de mensajería, pero no se aportan documentos sobre los ingresos que se percibían con la explotación del mismo. Siendo así es difícil calificar el cambio como importante o fundamental.

b) El demandante ha reconocido que algunos meses percibe hasta 630.- ? mensuales (600.- ? derivados de su trabajo de camarero y otros 30.- ? por poner música en un local de ocio). Teniendo en cuenta que en el momento de ser interrogado no estaba legalmente obligado a decir la verdad, no se puede descartar que perciba emolumentos superiores.

c) La situación actual de desempleo en que dice encontrarse el actor no se presenta como permanente, pues admitió gozar de unas expectativas favorables a la reincorporación a su trabajo como camarero a partir del mes marzo y ha demostrado capacidad para realizar actividades fiscalmente no declaradas.

Por todo lo expuesto, no habiendo probado el Sr. Jacinto de forma suficiente los hechos constitutivos de la pretensión entablada, procede confirmar la sentencia recurrida en este punto.



TERCERO.- Costas .

La sentencia de primera instancia impone el pago de las costas al demandante porque el objeto procesal debatido es de contenido exclusivamente patrimonial, la demanda ha sido íntegramente desestimada y el actor ha faltado a la verdad sobre su verdadera situación económica (FJ 5º, f. 86). La parte apelante recurre este pronunciamiento por considerar que se aparta de los criterios seguidos por las Audiencias Provinciales en este tipo de litigios.

La doctrina de las Audiencias Provinciales se encuentra profundamente dividida en este punto. Mientras que algunas realizan una aplicación rigurosa y estricta del art. 394 LEC , otras atemperan su dicción para adaptarlo a las especialidades de este tipo de procedimientos, huyendo del criterio del vencimiento objetivo y reservando la imposición de los costas a los supuestos de temeridad, uso abusivo de la jurisdicción o mala fe procesal. Incluso dentro de la Audiencia Provincial de Alicante encontramos pronunciamientos de distinta índole. Así, por ejemplo, la sentencia la Sección 4ª de 26 de abril del (rollo nº 597/2006 ; Pte. Ilmo. Sr. Flórez Menéndez) se decanta por la aplicación literal del art. 394 LEC . Esta Sección 9ª, en cambio, se ha venido pronunciando reiteradamente a favor del criterio que considera mayoritario en las Audiencias, que es el que preconiza una cierta cautela a la hora de imponer las costas a una de las partes debido a la naturaleza de los intereses que se ventilan en los procesos de familia. En no pocos casos (aquellos en los que existen hijos menores de edad o incapacitados) estos procesos se rigen por un principio de orden público muy alejado de los principios dispositivo y de aportación de parte que disciplinan el resto de los procesos civiles. Es por ello que resulta difícil hablar de 'vencimiento objetivo', ya que no se trata de hacer prevalecer los intereses de una de las partes frente a la otra, sino de salvaguardar los derechos de los hijos menores. Es por ello que, a menos que se detecte un ejercicio abusivo o torticero de la jurisdicción por parte de uno de los litigantes, la regla general que se ha venido aplicando por esta Sección es la de no hacer pronunciamiento sobre las costas. Sin ánimo exhaustivo se pueden citar las sentencias nº 376/2011, de 22 de septiembre (rollo nº 156/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Caturla Juan) y nº 637/2012, de 8 de noviembre (rollo nº 108/2012; Pte. Ilmo. Sr. Ballesta Bernal). Igualmente, la SAP de Madrid (Sección 22ª) nº 373/2013, de 21 de mayo (rollo nº 754/2012 ; Pte. Ilma. Sra. Hernández Hernández).

En el caso de autos, frente a lo dicho en la sentencia de primera instancia, hay que indicar lo siguiente: 1º Aunque es cierto que el objeto del proceso es exclusivamente patrimonial, también lo es que en el mismo se encuentran comprometidos los intereses de un menor de edad. Es decir, no se trata de modificar una pensión compensatoria, sino una pensión de alimentos establecida a favor de un hijo menor.

2º Contrariamente a lo afirmado por la Magistrada a quo, esta Sala no puede concluir sin ningún género de dudas que el Sr. Jacinto haya faltado a la verdad sobre su verdadera situación económica. La ratio decidendi del pronunciamiento confirmatorio dictado en esta segunda instancia no reside en un convencimiento sobre tal aspecto, sino más bien en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba: como el Sr. Jacinto no ha conseguido probar debidamente la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias de las características y requisitos que se han expuesto en el fundamento anterior, su pretensión no puede merecer acogida ( art. 217.1 LEC ).

3º El hecho de que el demandante aportara el contrato de trabajo en el acto del juicio no puede ser valorado como un intento de ocultación. La demanda se registró el día 28 de mayo de 2012 y el contrato de trabajo es de fecha 8 de agosto de 2012 (f. 65). Consta comunicado a la autoridad laboral el día 28 de agosto de 2012 (f. 66). Es decir, en el momento de presentarse la demanda el contrato todavía no se había formalizado.

4º Se sospecha en la sentencia de que el Sr. Jacinto pudiera haber comenzado a trabajar sin contrato (apartado 4º del FJ 4º, f. 84) y que, a la vista del contenido de la contestación a la demanda (se decía que trabajaba clandestinamente) hubiera formalizado su relación laboral. Sin embargo, no existen suficientes indicios para construir una presunción en tal sentido ( art. 386 LEC ), ya que también es plausible alcanzar conclusiones distintas. Así, si el Sr. Jacinto empezó a trabajar regularmente en agosto de 2012 es posible que la Sra. Tarsila interpretara como un empleo clandestino lo que no lo era realmente, ya que su contestación es posterior a la fecha del contrato de trabajo (está registrada el 19 de septiembre de 2012). La presentación del documento por el actor en el acto del juicio no sería sino el apoyo documental de un hecho novedoso tendente a desvirtuar lo alegado por la demandada (esto es, la existencia de un trabajo clandestino).

5º En lo que atañe al reconocimiento por el Sr. Jacinto de la percepción de ciertos ingresos en régimen de economía sumergida, se trata de una conducta que difícilmente puede tildarse de ocultista: le hubiera sido más fácil negarlos. Cuestión distinta es que sus manifestaciones sobre el importe de tales ingresos no puedan merecer a esta Sala un valor probatorio pleno debido a la ausencia de garantías suficientes de veracidad.

En las circunstancias expuestas la pretensión del actor no se puede considerar como absolutamente exangüe o huera. No ha merecido acogida pero no ha de ser acreedora de una imposición de las costas en ninguna de las instancias al no denotar un uso abusivo de la jurisdicción. Procede, por ello, estimar el recurso en este punto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Jacinto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2013 recaída en el proceso especial de modificación de medidas número 886 de 2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche y aclarada por auto de 20 de marzo de 2013, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución únicamente en el punto relativo a las costas de la primera instancia, respecto del cual se acuerda no haber lugar a hacer pronunciamiento expreso, al igual que sobre las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.