Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 423/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/2/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Verónica de la Torre Rico en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra Doña Modesta , por lo que: 1.- Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 998/2009, sustituyendo el tenor de la estipulación tercera 1º), por el siguiente: 1.- Durante la semana: - Martes, desde la salida del colegio (con recogida en el colegio) hasta las 20:00 horas (con devolución en el domicilio familiar).

- Miércoles, desde la salida del colegio (con recogida en el colegio), hasta jueves, a la entrada al colegio (con devolución en el colegio).

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 423/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada-impugnante su confirmación en lo no opuesto a la oposición por ella formulada. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/9/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la parte recurrente y también la contraparte impugnante, contra el régimen de visitas acordado en la instancia. Sin embargo, la resolución apelada se ajusta a la doctrina legal que sobre el particular se sostiene, entre otras, por la STS Sala 1ª de 16 julio 2004 al decir que ' la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil , en relación al derecho de visitas de los progenitores .'. Es similar sentido la STS Sala 1ª de 12 julio 2004 al señalar que ' Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.' .

También la STS de 21 de noviembre de 2005 que 'El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

En este mismo sentido la STS de 11/07/02 afirma la 'preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.'.

Y siguiendo este principio inspirador, también reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, diciendo que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Finalmente, como recuerda la STS de 21 de mayo de 2012 'el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia.

En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 .'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debemos concluir que el régimen de visitas establecido en la instancia, a juicio de la sala, se ajusta a la regla que imponía procurar el beneficio del menor, salvo, precisamente, en los particulares que son objeto de recurso e impugnación.

Este tribunal, ya en numerosas ocasiones, ha sostenido que siempre que sea posible y las condiciones existentes lo permitan, debe tenderse a procurar la mayor relación con ambos progenitores por ser normalmente lo más beneficiosa para los menores.

Así lo ha entendido el propio legislador autonómico. El artículo 22 de la Ley 12/2008 'Derecho a las relaciones familiares Los menores tendrán derecho a crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos. Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de éstos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.

En cualquier caso, los menores tendrán derecho a mantener relación con sus padres, y se protegerá especialmente el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.'.

Y el artículo 5 de la Ley 5/2011 : '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.'.

Ya en la propia resolución se indica que 'En el informe pericial se indica que 'sería recomendable la continuación de la convivencia individual con la figura materna y un sistema de relaciones paterno-filial tal y como han venido realizando hasta el momento, pudiendo estipularse a nivel Judicial que la menor pernocte un día intrasemanal en el entorno paterno.'. Por lo tanto, dado que la ampliación del régimen relaciones es un deseo de la menor y que la misma no supondría perjuicio alguno para la misma, procede acordar dicha ampliación propuesta por la perito judicial.'.

Este criterio es plenamente acertado, ya que ninguna de las objeciones que propone la recurrente para suprimir la pernocta intrasemanal son suficientes para considerar que la misma puede ser perjudicial para la menor, aunque efectivamente puedan haber sido suficientes para excluir la custodia compartida.

Sin embargo, teniendo en cuenta las buenas relaciones existentes entre los hermanos, aunque son de vínculo sencillo, debe procurarse igualmente el mayor tiempo de relación entre ambos. Esta finalidad se infiere del principio más general a respetar consistente en no separar a los hermanos recogido en el artículo 92 del código civil . Y en este sentido se orienta en este caso el Ministerio Fiscal, al adherirse al recurso interpuesto por la apelante.

La resolución de instancia establece para la menor un régimen de visitas intrasemanal que se corresponde con los martes y los miércoles, no coincidente parcialmente con el régimen de visitas establecido para su hermano por sentencia del juzgado de primera instancia número tres de Játiva, que lo fija en los martes con pernocta y los jueves. Por lo que no existiendo demostrado motivo alguno contrario a sincronizar dichos regímenes de visitas, debe estimarse en este particular y en su pretensión subsidiaria el recurso interpuesto. De tal modo que se fijan como días de visita intrasemanal los martes, que incluirá pernocta, desde la salida del colegio con recogida en el mismo hasta el miércoles a la entrada al colegio con devolución en el mismo y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas con devolución en el domicilio familiar.

En cuanto a si la estimación de la demanda es parcial o total en cuanto a su influencia en la imposición de costas, es cuestión irrelevante ya que es criterio de este tribunal de alzada no imponerlas en estos casos, salvo supuesto de temeridad que, evidentemente, no es el caso.

Pero también hemos de estimar la impugnación formulada contrario en su pretensión subsidiaria. La simple aplicación de la doctrina antes expuesta, incluido el sostenido criterio de este tribunal de favorecer lo más posible las relaciones paterno-filiales por su claro beneficio para los menores, la falta de vigencia del principio dispositivo o de rogación en esta materia, más el propio interés manifestado de la menor en relacionarse más con su progenitor, aconseja ampliar el régimen de visitas en el sentido de que los fines de semana alternos con el progenitor incluirán la pernocta del domingo, último día en caso de 'puente' por festividades, también con devolución en el colegio el primer día lectivo.

Sin que esta sala acepte motivo alguno que por su incidencia negativa en la menor pueda ser perjudicial para la misma. Porque difícilmente añadir dos pernoctas en un mes puede suponer riesgo de desestructuración de su vida diaria, y tampoco se considera un obstáculo de la suficiente relevancia que la menor deba madrugar algo más los lunes para llegar al colegio a la hora señalada de entrada.



SEGUNDO .- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos en su pretensión subsidiaria el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Modesta , así como íntegramente la impugnación formulada de contrario por la representación procesal de don Juan Enrique , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 22 de febrero de 2013 , que revocamos parcialmente estableciendo como régimen de visitas: Intrasemanal los martes, que incluirá pernocta, desde la salida del colegio con recogida en el mismo hasta el miércoles a la entrada al colegio con devolución en el mismo y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, con devolución en el domicilio familiar.

Los fines de semana alternos en que el progenitor disfrute de la menor, incluirán la pernocta del domingo, último día en caso de 'puente' por festividades, también con devolución en el colegio el primer día lectivo.

Sin costas en la alzada.

Con devolución del depósito constituido .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

También la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012..

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.