Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 455/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 647/12, se dictó sentencia con fecha 12/2/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Emilio Moreno Saura en nombre y representación de D. Santiago , contra Doña Encarna , por lo que: 1) No se modifican las medidas definitivas establecidas por al Sentencia de 7 de junio de 2004, dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 36/2004.

2) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 455/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/9/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

D. Santiago , parte demandante en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó su pretensión de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio. Denuncia un error en la valoración de la prueba y solicita el dictado de una sentencia por la que se apruebe un régimen de custodia compartida y se suprima la pensión de alimentos. Subsidiariamente, de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre, interesa que se modere la pensión de alimentos actualmente vigente. Los motivos que sustentan el recurso son los que se resumen a continuación: 1º Teniendo el hijo común la vecindad civil valenciana, la propia entrada en vigor de la Ley 5/2011 constituye ya de por sí un fundamento suficiente para motivar la modificación de medidas solicitada.

2º La resolución recurrida infringe el art. 5 de la Ley 5/2011 , que establece como regla general el régimen de convivencia compartida.

3º Santiago cuenta en la actualidad con la edad de trece años, lo que no constituye impedimento alguno para acordar el nuevo régimen de convivencia. La distancia entre los domicilios de los padres tampoco es óbice, ya que viven a cinco minutos en coche. Por otra parte, el demandante se encuentra jubilado, gozando de plena disponibilidad de tiempo para ocuparse de su hijo. Además, éste mantiene una buena relación con su padre y ha expresado su voluntad de querer verlo más tiempo. El deficiente progreso educativo del menor se debe a la actitud laxa desarrollada por la madre en este punto.

4º En cuanto al informe psicológico obrante en las actuaciones, se emitió en el proceso de modificación de medidas anterior, sustanciado hace cinco años. En todo caso, del mismo no se desprende una falta de aptitud del padre para desempeñar correctamente una convivencia compartida.

5º De todo lo dicho se infiere que no concurren motivos para mantener una medida que el legislador considera como excepcional.

6º En lo que respecta a la pensión de alimentos, fue fijada de consuno en el año 2001, fecha en la que el demandante trabajaba y la coyuntura económica era buena. En la actualidad el Sr. Santiago se encuentra en situación de incapacidad permanente total y no se ha demostrado que continúe ejerciendo ningún tipo de actividad laboral. Procede, por ello, rebajar la pensión de alimentos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Encarna se oponen a la estimación del recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Revisión de la valoración de la prueba practicada .

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de septiembre de 2000 (rec. nº 1956/1996 ; Pte. Excmo. Sr. Jiménez Sánchez) señala que ' la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum )' ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )' . Esta Sala puede, por tanto, asumir los razonamientos de la sentencia de primera instancia o sustituirlos por otros que considere más acertados dentro de los límites que marcan los principios procesales. Cuando se trata de lo primero (ratificar la fundamentación del tribunal a quo ) el Tribunal Constitucional ha admitido la llamada motivación por remisión, no estando obligada la Sala a repetir y reproducir los mismos argumentos ya desarrollados en la primera instancia. Así, la sentencia de 18 de julio de 2011 (rec. de amparo nº 5760/2005 ; Pte. Excmo. Sr. Pérez Tremps) indica que 'este Tribunal ha puesto de manifiesto que una motivación por remisión satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 59/2011, de 3 de mayo , FJ 3)' . La Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha manifestado en el mismo sentido (por todas, sentencia de 6 de julio de 2004; rec. nº 1156/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández).

En el caso de autos poco se puede añadir a la detallada motivación de la sentencia recurrida, en la que no apreciamos el error en la valoración de la prueba a que se refiere la parte apelante. Por razones sistemáticas nos referiremos a las dos medidas cuya modificación se interesa por separado: A) Régimen de convivencia compartida.

No es objeto de controversia en esta alzada que la ley aplicable a la situación de crisis matrimonial que afecta a los litigantes es la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Esta ley, en los apartados 2 , 3 y 4 de su art. 5 establece que 'como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores' .

En el caso de autos consideramos, al igual que la Magistrada a quo , que lo más beneficioso para Santiago es continuar sujeto a la guarda y custodia de su madre por los siguientes motivos: 1º La dedicación de la Sra. Encarna al cuidado de su hijo.- Santiago convive con su madre desde el año 2001, fecha de la sentencia de separación de mutuo acuerdo (doc. nº 8, f. 26 y ss.). Hasta la interposición de la demanda han transcurrido once años, sin que durante este período de tiempo se haya evidenciado un incumplimiento o desatención por parte de la madre de sus deberes de custodia. Nos encontramos, por tanto, ante una situación convivencial consolidada cuya alteración debe procurarse con prudencia.

2º El incumplimiento del régimen de visitas establecido a favor de don Santiago .- La Sra. Encarna declaró en el juicio que el demandante no cumple el régimen de visitas ni se interesa por la evolución de su hijo en el colegio o en los temas médicos, viéndolo solo esporádicamente (min. 5:03 de la grabación). El Sr. Santiago , al ser preguntado al respecto, negó estar desentendiéndose de las necesidades de su hijo, pero reconoció que no está cumpliendo estrictamente con el régimen de visitas porque cuando va a recoger a su vástago se producen peleas, insultos y amenazas, lo que ha derivado en que se está relacionando con su hijo cuando la madre quiere (min. 19:40 y ss.). A preguntas del Ministerio Fiscal no fue capaz de precisar cuál es el horario de clases del menor. Inicialmente manifestó que comprende 'de las ocho... a veces termina a la una, a las dos o a las tres, es que depende' del día (min. 28:53). Inquirido para especificar el horario correspondiente a los jueves, no pudo responder (min. 29:10).

Lo expuesto pone de manifiesto una cierta lenidad del actor en el cumplimiento de sus deberes paternofiliales que hace desconfiar razonablemente de que tal actitud se vaya a tornar en diligente con una alteración del régimen de custodia. Las justificaciones dadas sobre el incumplimiento del régimen de visitas no son de recibo, pues un padre con verdadero interés en mantener el contacto con su hijo habría solicitado el auxilio de la autoridad e interesado la ejecución del régimen establecido por las vías legales. Las situaciones de tensión a que alude el demandado (insultos, amenazas, etc.) se podrían haber evitado en sede judicial acordando la entrega del menor en un punto de encuentro o a través de terceros. Sin embargo, no consta que el demandante haya promovido la ejecución forzosa del régimen vigente, situación que no coadyuva al buen fin de su pretensión. Sobre todo, cuando paralelamente se solicita la supresión de la pensión de alimentos, circunstancia que aconseja cierta cautela, pues podría ser la verdadera finalidad del demandante.

3º La opinión técnica de la psicóloga doña Eva María , que en su informe concluye que 'Dña. Encarna es vínculo primario y principal, en orden y grado para su hijo Santiago . Se ha implicado de manera activa desde su nacimiento hasta la actualidad, respondiendo a las obligaciones que la custodia de su hijo lleva implícita, satisfaciendo las necesidades físico-biológicas (alimentación, higiene, integridad física, etc.), emocionales y sociales (autoestima, seguridad emocional, límites de conducta, etc.) y cognitivas (estimulación, valores y normas, etc.)' (f. 109). Es cierto que este informe se emitió con fecha de 4 de diciembre de 2008 en el marco del proceso de modificación de medidas nº 35/2008 seguido ante el juzgado a quo , pero no lo es menos que con posterioridad no se ha practicado ninguna otra prueba pericial que ponga de manifiesto que en las actuales circunstancias lo más conveniente al interés del menor sea alterar un régimen de convivencia que lleva vigente once años.

4º El resultado de la exploración practicada al menor.- Del acta incorporada a las actuaciones (f. 98 y 99) se desprende que Santiago mantiene una buena relación con su padre, que 'le gustaría pasar más tiempo' con el mismo y que 'fuera a verle más veces' . No muestra, por tanto, un interés por cambiar el régimen de convivencia, sino más bien porque se cumpla de forma más estricta el ya existente.

El menor manifestó también que 'su padre le pregunta poco sobre los estudios y exámenes' (f. 99), que 'los deberes los realiza él solo y luego su madre se los repasa' tomándole 'los temas de memoria' (f. 98). Estas aseveraciones vuelven a ahondar en el escaso grado de implicación del Sr. Santiago en la educación de su hijo.

5º El reiterado incumplimiento de las obligaciones patrimoniales establecidas en las resoluciones judiciales en beneficio de su hijo menor.- Con fecha de 8 de abril de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche condenando a don Santiago como autor de un delito de abandono de familia (f. 116 a 124). En esta sentencia se considera probado el impago de pensiones de alimentos desde el año 2001 hasta el año 2011 a pesar de tener el acusado capacidad económica suficiente para afrontar el mismo, según reconoció expresamente en la vista (f. 120). Por lo que aquí interesa, una persona que se ha desentendido durante un período de tiempo tan prolongado del pago de la pensión de alimentos no se puede decir que haya demostrado estar preocupada por el interés de su hijo.

De todo lo dicho se deduce que lo más beneficioso para Santiago es mantener el actual régimen de guarda y custodia, ya que su madre lo viene ejerciendo con corrección y no existen las más mínimas garantías de que el Sr. Santiago vaya a implicarse en la medida necesaria como para procurar un cambio beneficioso a su hijo. Hasta ahora su conducta no ha apuntado en esta dirección, por lo que una alteración del régimen de convivencia podría determinar una minoración de las atenciones que viene recibiendo el menor de manos de su madre a nivel educacional y de salud.

B) Reducción de la pensión de alimentos.

La segunda petición objeto del proceso consiste en una reducción de la pensión de alimentos hasta la suma de 150.- ?, para adecuarla a los ingresos que el actor recibe como pensionista. Esta petición tampoco puede merecer acogida por los siguientes motivos: 1º El Sr. Santiago se encuentra formalmente declarado en situación de incapacidad permanente total, percibiendo una pensión de 925,58.- ? mensuales del Instituto Nacional de la Seguridad Social (doc. nº 15, f. 95). El ochenta por ciento de esta pensión se encuentra embargado por auto de 20 de marzo de 2012 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche en la ejecutoria nº 583/2011, dimanante del procedimiento abreviado en que recayó la sentencia condenatoria por abandono de familia (doc. nº 14, f. 48 y 49). En esta resolución se razona que existen 'indicios suficientes sobre el mantenimiento de la capacidad económica del acusado muy superior a la que resulta de la averiguación formal de bienes, desde la tenencia de empresa con trabajadores a su cargo hasta propiedades inmobiliarias a nombre de otras personas' (f. 48). No consta que este auto haya sido revocado.

2º En el año 2011, al ser enjuiciado por el delito de abandono de familia, el Sr. Santiago reconoció tener una empresa dedicada a la construcción, con varios trabajadores a su cargo. En la documentación aportada a este proceso aparecía como administrador de la empresa de construcción PIÑERO & PIÑERO OBRAS Y EDIFICACIONES S. L., según se relata en la sentencia (f. 120).

3º Anteriormente, en el año 2004, al dictarse la sentencia de divorcio, se declaró probado que continuaba explotando una empresa de construcción en la que trabajaba de ocho de la mañana a siete de la tarde. El Sr. Santiago admitió igualmente que continuaba gestionando el alquiler de unos pisos en los que residen antiguos trabajadores de su empresa (f. 38).

4º El demandante vive en la actualidad en una vivienda unifamiliar con piscina en un entorno rodeado de chalets. Dispone de un caballo (min. 31:08) y de un vehículo cuya titularidad ostenta su hijo (min. 29:40).

Lo dicho conforma una base indiciaria suficiente como para presumir que el demandante sigue ocultando su verdadera situación económica, ya que llama la atención que disfrute de comodidades como un caballo (con los gastos de mantenimiento que ello comporta), utilice un vehículo que no es de su titularidad formal, siga viviendo en una vivienda unifamiliar con piscina (cuyos gastos de sostenimiento suelen ser de cierta entidad) y, sin embargo, no disponga de dinero para pagar la pensión de alimentos de su hijo menor. Si a ello se une que hasta tres resoluciones judiciales previas han considerado probada la existencia de ocultación de la verdadera situación económica del actor, se comprenderá que el recurso tampoco puede prosperar en este punto, debiendo confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas de la apelación .

Procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente al detectarse un uso abusivo del proceso por los siguientes motivos: El demandante ya vio desestimada una demanda de modificación del régimen de guarda y custodia y alimentos en el año 2008.

El único motivo explicitado en la demanda para promover el cambio del régimen es la entrada en vigor de la Ley 5/2011, sin hacer referencia al superior interés del menor.

Se ha declarado probada una ocultación de la verdadera situación económica del demandante.

En las circunstancias expuestas procede aplicar estrictamente el criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 LEC , a que se remite el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Santiago contra la sentencia 12 de febrero de 2013 recaída en el proceso especial de modificación de medidas número 647 de 2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.