Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 534/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 419/12, se dictó sentencia con fecha 19/4/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Rosario Mateu García en nombre y representación de Doña Custodia contra D. Lucio y desestimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla en nombre y representación de D. Lucio contra doña Custodia , por lo que: 1) Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 5 de marzo de 2007, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio contencioso (reconducido a los trámites de muto acuerdo) nº 1414/2006, en el siguiente sentido: 2) No se condena en costas a ninguna de las partes.' Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 2-5-13 cuya parte dispositiva dice: 'Se rectifica la Sentencia de 19d e abril de 2013 en el sentido que en el apartado 1ª del Fallo de la Sentencia donde se dice: 'en el siguiente sentido', debe decir: 'en el sentido de fijar el importe de la pensión alimenticia a 300 euros.'.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 534/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/10/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

D. Lucio , parte demandada-reconviniente en la primera instancia, interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche al objeto de que se establezca un régimen de custodia compartida con supresión de la pensión de alimentos que venía satisfaciendo y se proceda a imponer a la Sra. Custodia el pago de una compensación económica de 275.- ? mensuales por el uso de la vivienda común. Estas peticiones se fundan en los motivos que se pasan a resumir a continuación: 1º El hijo menor común ostenta la vecindad civil valenciana, por lo que la controversia existente entre ambas partes debe de resolverse aplicando la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares, que establece como regla general un régimen de custodia compartida.

2º Habiendo quedado probada en el proceso, a través de la prueba pericial psicológica, la excelente relación existente entre padre e hijo no se comprende por qué se priva al primero de un contacto más amplio con el segundo.

3º El Sr. Lucio fue el progenitor a quien se otorgó la guarda y custodia de su hijo en sede de medidas provisionales. Sin embargo, comprobados los demoledores efectos que esta medida había producido en su esposa y guiado por un sano interés de evitar al menor verse inmerso en un traumático conflicto familiar, llegó a un acuerdo con la Sra. Custodia para ceder a ésta la guarda y custodia y reconducir el proceso de divorcio contencioso a uno de mutuo acuerdo.

4º El hecho de que un menor de nueve años de edad manifieste estar cómodo con el actual régimen de guarda y custodia no significa que no resulte más beneficioso para su interés pasar a un sistema de convivencia compartida.

5º No es cierto que don Lucio ostente derechos de uso sobre una vivienda propia. La titularidad en pro indiviso de una octava parte de la nuda propiedad de un inmueble no puede ser argumento legal suficiente para desestimar su petición de imposición de una compensación económica a la Sra. Custodia .

Dña. Custodia y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso de apelación interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre la convivencia compartida .

La primera medida cuya revocación se interesa en esta alzada es la relativa al mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre. El Sr. Lucio , demandado-reconviniente en el proceso de modificación de medidas sustanciado en la primera instancia, solicita el establecimiento de un régimen de convivencia compartida con fundamento único en la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (en lo sucesivo, LRFGV). La disposición transitoria primera de esta ley señala que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma' . A su vez, el art. 5 LRFGV dispone lo siguiente en relación a la resolución de los desacuerdos de los progenitores en la medida relativa a la custodia de los hijos menores: '2. Como regla general, [el tribunal] atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores' .

Hemos dicho recientemente ( sentencia nº 410/2013, de 12 de julio; rollo nº 356/2013 ) que este precepto establece 'como regla general un régimen de convivencia compartido y, de forma excepcional, la atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores. El legislador autonómico ha instaurado una suerte de presunción iuris tantum de que el régimen de convivencia más beneficioso para un menor cuyos padres ya no conviven juntos es el que posibilita un contacto similar entre ambos, pues éste es, en principio, el medio más idóneo para ejercer el derecho-deber de patria potestad que incumbe a los progenitores. En este sentido se ha pronunciado ya reiteradamente esta Sección 9ª: 'resultando que normalmente el régimen más beneficioso para los menores es el de custodia compartida, y por ello sólo excepcionalmente debe acudirse al de convivencia individual, como claramente se desprende del artículo 3 de la Ley 5/2011 ' ( sentencia de 24 de enero de 2013; rollo nº 794/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez). Igualmente, la sentencia nº 688/2012, de 28 de noviembre (rollo nº 441/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés): 'la custodia compartida es el régimen normal' ; y la sentencia nº 685/2012, de 27 de noviembre (rollo nº 368/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Salvatierra Ossorio): 'por disposición legal, hemos de partir de que el principio general debe ser la guarda y custodia compartida, a no ser que existan circunstancias que impidan tal declaración ' '.

En todo caso, en esta materia, como en cualesquiera otras en las que se encuentra comprometido el interés de un menor de edad, rige el principio del favor filii , que se encuentra previsto en la Constitución en la medida en que establece que 'los poderes públicos aseguran (...) la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE ). Nuestra Carta Magna dispone igualmente que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda' (art. 39.3 ), así como que 'los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos' . A este respecto, desde el plano internacional, conviene destacar el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990): 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' . Por lo que aquí interesa, el art. 9.3 de la Convención señala que 'los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño' . La legislación autonómica, como no podía ser de otra forma, tampoco ha permanecido ajena a este principio ( art. 5.4 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven; y art. 22 de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat Valenciana , de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunidad Valenciana).

El Tribunal Supremo, al interpretar la normativa de Derecho común sobre la guarda y custodia compartida, ha sentado como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS de 29 de abril de 2013; rec. nº 2525/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana). Es decir, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha optado por normalizar un tipo de medidas que hasta el momento se aplicaban por los órganos jurisdiccionales inferiores de una forma un tanto excepcional. En el ámbito de la Comunidad Valenciana ha sido el propio legislador autonómico -tal y como ha quedado dicho en los párrafos anteriores- el que ha elevado a la categoría de 'regla general' el régimen de custodia compartida. Es desde esta óptica desde la cual deberemos abordar nuestra labor de revisión de la prueba practicada.



TERCERO.- Revisión de la prueba practicada en relación a la petición de modificación de la guarda y custodia .

Dado que se trata de determinar qué es lo que más beneficia el superior interés del menor, el medio de prueba que se presenta como más adecuado a tal finalidad es la pericia psicológica practicada por doña Agustina sobre el núcleo familiar afectado por la medida. En el dictamen escrito se concluye que 'no se estima conveniente ningún tipo de cambio ya que no se objetivan beneficios para el menor' (f. 300). Esta conclusión no tiene por qué ser asumida acríticamente por la Sala, como ya dijimos en la sentencia nº 410/2013, de 12 de julio (rollo nº 356/2013 ): 'nuestro ordenamiento jurídico sigue la regla iudex peritus peritorum (el juez es perito de peritos), en conexión con la tradición de los sistemas procesales portugués ( art. 389 del Código Civil ) e italiano (art. 116 del Código de procedimiento), entre otros (vid., al respecto, la STS de 2 de noviembre de 2012; rec. 681/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos). Quiere ello decir que el juzgador no está sujeto o vinculado a ningún parámetro valorativo tasado o legal en su ponderación de los dictámenes periciales, a diferencia de lo que ocurre con otros medios de prueba (documental no impugnada, por ejemplo). Aunque no se puede desconocer la importancia de las opiniones técnicas expuestas por los peritos en el proceso ello no debe desvirtuar el verdadero papel de éstos, que no es sustituir al juez, sino auxiliarlo. Así lo ha señalado, entre otras muchas, la STS de 23 de mayo de 2006 (rollo nº 2761/1999 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos): 'los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla ' '. Partiendo de estas consideraciones no compartimos la conclusión de la Sra. Agustina , que se traslada a la resolución recurrida, por los siguientes motivos: 1º El dictamen pericial a que se ha hecho referencia se emitió tras someter a los dos litigantes y al menor a una serie de pruebas y tests psicológicos que arrojaron los siguientes resultados: a) Respecto de doña Custodia se señala que 'está pasando por un momento en que se encuentra muy nerviosa e insegura' , lo que se atribuye al duelo por la muerte de su hermano, lo que 'hace pensar que algunas de las puntuaciones más bajas obtenidas puedan ser puntuales en el tiempo.- Algunas de esas bajas puntuaciones son las obtenidas en Altruismo, Asertividad, Autoestima, Capacidad para resolver problemas, Empatía, Flexibilidad y Tolerancia a la frustración' (f. 293). Se señala también que 'el resto de variables importantes como Apertura, Equilibrio Emocional, Independencia, Reflexividad, Sociabilidad y Capacidad de establecer vínculos afectivos o de apego se encuentran dentro de la media en sus valores' . Por otra parte, 'respecto a su estilo educativo, tal como muestra el PEE Dª. Custodia conoce el estilo Asertivo como el más efectivo en la educación. No obstante (...) se observa que en ocasiones muestra un estilo sobreprotector-permisivo con Saturnino . Se muestra cariñosa y atenta con su hijo pero en ocasiones presenta dificultades para poner límites y cumplir castigos. Por otro lado puede tender a evitar a Saturnino situaciones supuestamente peligrosas que podrían fomentar conductas más infantiles de las que le corresponden a su edad' (f. 294).

b) En el caso de don Lucio se indica que 'desea ofrecer una imagen ante el evaluador pero es capaz de reconocer algunos de los comportamientos sociales no adecuados que comete. Obtiene una puntuación alta en Deseabilidad Social, típica del contexto de evaluación en el que nos encontramos.- En general la prueba arroja puntuaciones buenas, destacando en Asertividad, Flexibilidad y Capacidad de resolución del duelo. Esto indica que D. Lucio posee gran capacidad para dialogar y negociar en situaciones de conflicto, defendiendo su postura con argumentos' (...) 'otras escalas como Capacidad para resolver problemas, Empatía, Equilibrio Emocional, Reflexibilidad, Sociabilidad y Capacidad de establecer vínculos afectivos de apego arrojan también puntuaciones positivas' . Finalmente, se destaca que 'su principal estilo educativo es el Inductivo o Asertivo, caracterizado por responder a las demandas y preguntas de su hijo con atención e interés. Con establecimiento de normas necesarias así como su cumplimiento y la responsabilidad en ello. Capaz de negociar y tomar decisiones en conjunto. Expresivo afectivamente y con un alto nivel de comunicación' (f. 296).

c) Del menor Saturnino se señala que 'elige de manera equilibrada a su padre y a su madre' , que tiene una percepción muy similar de sus progenitores en el PPI (Inventario de Percepción de Padres), 'no encontrando diferencias significativas en las situaciones planteadas tanto de apoyo emocional y refuerzo positivo como en castigos, cuando necesita que le escuchen, para ayudarle a tomar decisiones o resolver problemas, jugar y hacer cosas que le gustan, abrazarle, besarle, sonreírle, hacerle cosquillas' . Se consigna que el menor, en el momento actual, 'se siente en un conflicto de lealtades ya que ambos [progenitores] han implicado a Saturnino en el contencioso' . Los resultados del test TAMAI revelan, según la perito, que Saturnino muestra 'un nivel medio de inadaptación general, conformado por un nivel casi alto en inadaptación personal, nivel medio de inadaptación social, nivel casi bajo de inadaptación escolar y nivel de insatisfacción con el ambiente familiar alto' ; que 'el mayor grado de esa inadaptación viene determinado por la puntuación de insatisfacción con el ambiente familiar y en menor grado con su insatisfacción personal' ; y que 'obtiene puntuaciones de nivel casi alto de educación adecuada del padre y nivel casi bajo de educación adecuada de la madre'. En el área personal obtiene una autoestima negativa que puede estar relacionada 'con las circunstancias actuales en las que no se siente cómodo y sabe que haga como haga las cosas alguno de sus progenitores no quedará satisfecho' (f. 298). Finalmente, 'respecto a la percepción que Saturnino tiene sobre la Educación Adecuada del padre es casi alta' (...) 'y la puntuación respecto a la Educación Adecuada de la madre es casi baja' (f. 299).

De los pasajes del informe que se acaban de transcribir no se observa ningún tipo de óbice desde un punto de vista técnico o psicológico al establecimiento de un régimen de custodia compartida. Es más, el padre ha llegado a mostrar, en algunas de las pruebas o tests a los que se ha sometido, puntuaciones superiores a las de la madre, destacándose su estilo educativo asertivo. La perito Sra. Agustina restó importancia a estos resultados en el acto de la vista señalando que ambos progenitores están igualmente capacitados para hacerse cargo de su hijo, siendo la relación con ambos muy buena. Del Sr. Lucio objetó que presenta una cierta escasez de recursos de apoyo familiar (o al menos no se le puso de manifiesto en las entrevistas), mientras que la Sra. Custodia sí que cuenta con la ayuda de su madre y hermana (abuela y tía del menor). En todo caso, preguntada por la Magistrada a quo para que manifestara si el establecimiento de un régimen de convivencia compartida comportaría algún tipo de beneficio para Saturnino , la perito respondió que 'ninguno' , al igual que al ser inquirida sobre si existiría algún perjuicio en el caso de ser impuesto este régimen en sentencia judicial (min. 31:06 de la grabación). No obstante, añadió que los resultados del test TAMAI ponen de manifiesto que el menor demanda pasar más tiempo con su madre, por lo que de acordarse el régimen de custodia solicitado por el Sr. Lucio estas expectativas se podrían ver frustradas. En lo que sí que insistió la perito es en la necesidad de que los progenitores alcancen algún tipo de acuerdo que mitigue el conflicto que vienen sufriendo, ya que el menor está siendo partícipe del mismo y es ésta situación la que más le está perjudicando, más allá del concreto régimen de convivencia que se establezca.

2º De lo expuesto en el punto anterior se desprende que no existe ningún tipo de motivos para mantener lo que el legislador autonómico ha considerado como un régimen convivencial excepcional (art. 5.4 LRFCV): a) Ambos progenitores se encuentran igualmente capacitados para cuidar de su hijo.

b) El Sr. Lucio ha hecho gala de un estilo educativo asertivo que juzgamos más beneficioso para el interés del menor que el 'sobreprotector-permisivo' eventualmente empleado por la madre (f. 294). Como es sabido, la asertividad es una estrategia de comunicación a caballo entre la agresividad y la pasividad. Las personas asertivas no se comportan agrediendo ni sometiéndose a nadie, sino expresando respetuosamente sus opiniones y manteniéndose firmes en su voluntad, que no cede necesariamente ante las ideas o pensamientos de los demás. Los menores, como personas en fase de desarrollo y educación suelen ser bastante permeables a los estilos de comunicación de sus progenitores, en tanto que éstos constituyen referentes importantes a la hora de aprender cómo comportarse frente a los demás. Es por ello que no se puede negar que un contacto más regular y normalizado de Saturnino con su padre le va a ser muy beneficioso en este plano. La normalización de las relaciones incluye la pernocta habitual y equitativa del menor con su progenitor, pues es éste el contexto más frecuente de relaciones de aquellos otros menores cuyos padres no se encuentran inmersos en una situación de crisis convivencial.

c) No existe una gran distancia entre los domicilios de los dos litigantes, circunstancia que favorece este tipo de régimen.

d) El menor se encuentra próximo a cumplir los diez años, edad en la que ya no existe la dependencia materna propia de los primeros meses de vida.

e) El hecho de que no le conste a la perito que el Sr. Saturnino haya hecho uso de familiares cercanos para que lo axilien en el cuidado de Saturnino no quiere decir que carezca de dicho apoyo. De hecho, la Sra. Agustina dijo tener conocimiento de que el demandado tiene una hermana en Alicante. Además, es posible que no se haya recurrido a otros familiares al tener la Sra. Custodia disponibilidad para hacerse cargo del menor en las ocasiones en que el reconviniente lo ha requerido. Es decir, no se ha practicado prueba suficiente para considerar este hecho como un obstáculo insalvable para el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

f) No se ha puesto de manifiesto que un cambio de régimen vaya a perjudicar al menor. Lo que le está perjudicando es el conflicto que mantienen sus progenitores, algo que sólo ellos pueden remediar. Es decir, el mantenimiento del régimen actualmente vigente en el mismo clima enrarecido de comunicación que vienen observando el padre y la madre (son frecuentes los faxes -docs. 7 y ss. de la demanda- e, incluso, alguna denuncia -doc. 32, f. 99-) tampoco resulta beneficioso para el superior interés del menor.

Por todo lo dicho, considerando que lo que más favorece a Saturnino es observar en lo sucesivo una convivencia similar y equitativa con sus progenitores, procede revocar la resolución recurrida para acordar un régimen de custodia compartida. Consideramos, no obstante, que el sistema propuesto por el Sr. Lucio en su escrito de reconvención no es adecuado. Se propone una alternancia por meses con un régimen de visitas a favor del progenitor no conviviente durante dos días a la semana. Entendemos más conveniente establecer un régimen de convivencia semanal, como hemos venido resolviendo en casos similares. La entrega del menor se realizará cada domingo a las 19:00 horas en el domicilio del cónyuge con quien conviva esa semana. Este régimen de convivencia compartida semanal no regirá durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, durante los cuales se organizarán las estancias del menor en la forma que concretaremos en el fallo de esta sentencia.

En cuanto a los días del padre, de la madre, santos y cumpleaños de los progenitores, Saturnino los pasará con aquel a que se refieran estas celebraciones desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, salvo que el día en cuestión no sea festivo, caso en que la visita se extenderá desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, en que deberá ser reintegrado a su domicilio. Los días de cumpleaños y de celebración del santo del menor los pasará con su madre en los años pares y con su padre en los impares.

Siendo procedente el régimen de convivencia compartida, no ha lugar a mantener la pensión ordinaria de alimentos, debiendo hacerse cada progenitor cargo del sustento del menor durante las semanas que lo tenga consigo. No obstante, con la finalidad de evitar conflictos, se detallarán en lo posible las reglas de distribución de gastos en la parte dispositiva de esta resolución, que acoge en términos generales la propuesta del reconviniente al no haber sido objeto de específica contradicción por la Sra. Custodia .



CUARTO.- Compensación por razón de uso de la vivienda .

El segundo motivo del recurso tiende a combatir la denegación de una compensación económica por el uso de la vivienda común. Sostiene el apelante que no es cierto que sea titular de derechos sobre otros inmuebles que le faculten para su uso.

El art. 6.1 LRFGV señala que 'a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores' .

El precepto que antecede fue ya analizado, entre otras, por la sentencia, de esta misma Sala, nº 362/2013, de 27 de junio (rollo nº 348/2013 ): 'sobre la aplicación de este precepto conviene hacer las siguientes puntualizaciones antes de entrar a analizar el caso concreto: 1º Esta Sección 9ª ha analizado la naturaleza del derecho subjetivo objeto de examen en su sentencia nº 99/2013, de 21 de febrero (rollo nº 954/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez), concluyendo que nos encontramos ante un 'derecho dispositivo que obliga a la solicitud por el interesado si la pretendiese, pues no es uno de los supuestos en que el tribunal debe integrar el pacto de convivencia familiar a falta de acuerdo de los progenitores'.

2º Consecuencia ineludible de la indicada naturaleza es la necesidad de postular la petición de compensación por la vía de acción o de reconvención, sobre la que expresamente se pronuncian la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 774/2012, de 22 de noviembre (rolllo nº 941/2012; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina) y la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 563/2012, de 25 de julio (rolllo nº 565/2012; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina).

3º Del mismo modo, estando sujeta esta compensación al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), los tribunales de la Comunidad Valenciana han impedido plantear la cuestión 'ex novo' en la apelación. Es el caso, por ejemplo, de las SSAP de Valencia (Sección 10ª) nº 870/2012, de 19 de diciembre (rollo nº 553/2012 ; Pte. Ilma. Sra. Muñoz Jiménez) y nº 416/2012, de 11 de junio (rollo nº 446/2012; Pte. Ilmo. Sr. Esparza Olcina).

4º Para que pueda concederse la compensación es necesario que la vivienda cuyo uso se atribuye sea la que integraba el domicilio familiar, no procediendo cuando la que se ha atribuido carece de esta naturaleza (vid. SAP de Alicante - Sección 9ª- nº 549/2012, de 1 de octubre, rollo nº 471/2012 , Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez).

5º En lo que respecta a su fijación, no pueden desconocerse el resto de las medidas acordadas en la resolución judicial, alertando la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 87/2013, de 11 de febrero (rollo nº 1290/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García-España) sobre el desequilibrio que puede comportar esta medida si se adopta sin tomar en consideración otras ya vigentes antes de su establecimiento.

6º Descendiendo al terreno de lo concreto, se ha rechazado la pertinencia de la compensación en casos en que el peticionario contaba con una ayuda para el alquiler de una vivienda por parte de la entidad financiera para la que trabajaba, había adquirido otra vivienda y la pérdida de uso no le representaba una carga dineraria merecedora de ser resarcida ( SAP de Alicante -Sección 4ª- nº 499/2012, de 18 de diciembre (rollo nº 454/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Rodríguez Mira); en los casos en los que no se ha acreditado el coste de los alquileres en la zona ( SSAP de Valencia -Sección 10ª- nº 88/2013, de 11 de febrero [rollo nº 1084/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García-España] y nº 642/2012, de 4 de octubre [rollo nº 718/2012; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García-España]); cuando se ha solicitado al albur de la entrada en vigor de la Ley 5/2011 ( SAP de Valencia -Sección 10ª- nº 66/2013, de 4 de febrero; rollo nº 57/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. De Motta García-España); y cuando ya fue tenida en cuenta en su día al fijar la pensión de alimentos (es el caso de la SAP de Alicante -Sección 4ª- nº 366/2012, de 24 de septiembre [rollo nº 284/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Rodríguez Mira] y de la SAP de Valencia -Sección 10ª- nº 644/2012, de 14 de junio [rollo nº 1058/2011 ; Pte. Ilma. Sra. Muñoz Jiménez])' .

En el caso de autos consideramos que no ha lugar a acordar una compensación por el uso de vivienda a favor del demandado-reconviniente porque un examen de la propuesta de convenio regulador aprobada en la sentencia de divorcio pone de manifiesto que los litigantes ya tuvieron en cuenta la pérdida de uso de la vivienda familiar que iba a sufrir el Sr. Lucio como consecuencia de la ruptura. En la estipulación quinta se señala literalmente que 'los esposos acuerdan que a partir de la firma del presente convenio la esposa se hace cargo de la hipoteca que grava la vivienda donde residen la misma y el menor, así como todos los gastos ordinarios correspondientes a la vivienda (suministros, comunidad de propietarios, seguros, reparaciones ordinarias, etc.), y el esposo se hace cargo del pago del préstamo obtenido para la financiación del vehículo propiedad de la sociedad de gananciales, así como todos los gastos derivados del mismo (mantenimiento, reparaciones, seguro, impuesto de circulación, etc.), cuyo uso se atribuye el esposo' (f. 15). Es decir, la Sra. Custodia asumió el pago íntegro de la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda familiar común lo que, valorado a sensu contrario , supone tanto como retribuir implícitamente al Sr. Lucio la pérdida de uso de la vivienda durante el período de tiempo en que esté siendo ocupada por su ex esposa liberándolo -en el ámbito de las relaciones internas- del pago de su parte. Si no hubiera sido ésta la voluntad de los litigantes, habrían acordado el pago de las cuotas por mitad. Interpretado en este sentido el convenio se puede considerar ya computada la compensación por uso de vivienda. Conviene aclarar, no obstante, que la exégesis que hemos seguido para rechazar la modificación impetrada determina que la Sra. Custodia no podrá pretender en una ulterior liquidación del régimen de gananciales incluir la parte de cuotas satisfechas durante el uso de la vivienda como crédito contra la sociedad. Por todo ello, teniendo en cuenta que el art. 6 LRFGV permite considerar todas las circunstancias concurrentes en cada caso a la hora de decidir sobre la imposición de este tipo de compensación, procede confirmar la sentencia recurrida en este punto.



QUINTO.- Costas de la apelación .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Lucio contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2013 , rectificada por auto de 2 de mayo de 2013, recaída en el proceso especial de modificación de medidas número 419 de 2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de declarar procedente la siguiente modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el día 5 de marzo de 2007 en el seno del proceso especial número 1414 de 2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche: A) El párrafo segundo de la estipulación PRIMERA del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio quedará redactada como sigue a continuación: A tal efecto acuerdan que la esposa resida en el domicilio familiar sito en Santa Pola, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de la que el esposo ha retirado sus enseres personales.

B) La estipulación SEGUNDA del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio quedará redactada como sigue a continuación: SEGUNDA.- Ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor .

Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Saturnino a sus progenitores don Lucio y doña Custodia .

C) La estipulación TERCERA del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio quedará redactada como sigue a continuación: TERCERA.- Régimen de convivencia con el hijo menor .

3.1 Se establece un régimen de convivencia compartida entre don Lucio y doña Custodia y su hijo menor Saturnino . Tal régimen se desarrollará por semanas alternas, debiendo entregarse y recogerse al menor en el domicilio en que se encuentre viviendo todos los domingos a las 19:00 horas. La recogida la verificará el progenitor que en cada momento inicie el período de convivencia.

3.2 El anterior régimen ordinario no regirá durante las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, en que se dividirá el período en dos mitades. La primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En el caso de que el número de días de vacaciones sea impar, el día de más corresponderá al progenitor que tenga consigo al menor durante el segundo período.

Durante las vacaciones escolares de verano los menores alternarán su convivencia con los progenitores por períodos de quince días. En los años pares corresponderá a la madre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, mientras que el padre tendrá consigo a su hijo en la segunda quincena de estos meses. Tanto el día 31 de julio como el día 31 de agosto se considerarán comprendidos en la segunda quincena.

La entrega y recogida del menor durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se efectuará en el domicilio en que se encuentre residiendo en cada momento a las 20:00 horas. Corresponderá recoger al menor al progenitor que vaya a iniciar el período de convivencia.

3.3 Los días del padre, onomástica y cumpleaños de don Lucio los pasará Saturnino con dicho progenitor aunque coincidan con un período de convivencia correspondiente a doña Custodia . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, el Sr. Lucio recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio de la Sra. Custodia a las 20:30 horas.

Los días de la madre, onomástica y cumpleaños de doña Custodia los pasará Saturnino con dicha progenitora aunque coincidan con un período de convivencia correspondiente a don Lucio . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, la Sra. Custodia recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio del Sr. Lucio a las 20:30 horas.

3.5 Los días de cumpleaños y onomástica de Saturnino de los años pares los pasará con su madre aunque coincidan con períodos de convivencia de don Lucio . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, la Sra. Custodia recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio del Sr. Lucio a las 20:30 horas.

Los días de cumpleaños y onomástica de Saturnino de los años impares los pasará con su padre aunque coincidan con períodos de convivencia de doña Custodia . Si tales días son festivos y el menor no tiene que asistir a la escuela, las visitas se desarrollarán entre las 10:00 y las 20:00 horas. En otro caso, el Sr. Lucio recogerá a su hijo a la salida del colegio y lo devolverá al domicilio de la Sra. Custodia a las 20:30 horas.

D) La estipulación CUARTA del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio quedará redactada como sigue a continuación: CUARTA.- Contribución de los progenitores a los gastos y atenciones del menor .

4.1 Cada uno de los progenitores pagará directamente todos los gastos ordinarios de atención del menor durante sus respectivos períodos de convivencia, con excepción de los gastos de educación (matrícula, libros, material escolar de inicio de curso, cuotas de A.P.A., donaciones o aportaciones voluntarias, seguro escolar, excursiones, transporte escolar y comedor) que satisfarán por mitad.

4.2 Los gastos extraordinarios del hijo común se satisfarán por mitad por cada uno de los progenitores.

Para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá recabar previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente: 4.2.1 El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

4.2.2 Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir de su puño y letra la palabra 'CONFORME' y firmar a continuación. De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.

4.2.3 Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

4.2.4 La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

4.2.5 En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades: a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal en un plazo máximo de cinco días contados desde la asunción del dispendio.

2º Que debemos confirmar y CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.