Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 59/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 417/10, se dictó sentencia con fecha 30/6/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Soccalendura, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Orts contra D. Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martinez Hurtado, debo absolver y absuelvo al demandado de pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 59/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/9/13.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la pretensión de la actora tendente a que se declarase la inexistencia de un contrato de préstamo con la actora, condenándola a devolverle la cantidad de 472.500? más intereses, importe abonado por la ahora recurrente para pago de un pagaré por ella firmado como garantía de un contrato de préstamo que finalmente no se llevó a efecto, y que fue presentado al cobro por el tenedor del referido documento cambiario.

Alega la recurrente como cuestión procesal, la indebida admisión de la pericia propuesta por la demandada en la Audiencia Previa. En cuanto al fondo alega en síntesis: que la sentencia se basa en suposiciones conjeturas y sospechas. Rechaza la aplicación al caso de la SAP Barcelona 16/11/2006 , alega que el pago se hizo para evitar la ejecución del título, mucho más gravosa, pero haciendo la salvedad de que se hacía a ese solo efecto reservándose las acciones por enriquecimiento injusto y pago de lo indebido. No puede, dice, asimilarse pagaré a cheque que es lo que la sentencia citada contempla. La sentencia ignora las alegaciones y prueba practicada. Resulta ilógica la presunción de la sentencia de que nadie entrega un pagare sin haber recibido antes el dinero. A la reclamación por escrito al demandado precedieron reclamaciones verbales. La ratio decidendi es inconsistente. No se valora la pericia, ni la prueba de forma individualizada. La Sala deberá valorar de forma distinta la prueba y tenerla en cuenta. Declaración del querellado, documentos aportados por Inselo SL, condicionamiento del pago (docs 28 y 29 de la demanda), inexistencia de rastro del préstamo en las cuentas de la Sociedad, maquilladas según el perito en su dictamen y ratificación. Interrogatorio del demandado. Pericial del Sr. Primitivo que afirma la creación de la contabilidad de Inselo para presentarla al Juzgado. Inconsistencia de la declaración del administrativo de Inselo. Realiza una valoración de la prueba de la demandada, de los testigos D. Vicente hermano del demandado, Luis Enrique , y Agustín , de la pericia del Auditor Bernardo y del economista Eloy .

Se opone la apelada, que considera suficientemente motivada la sentencia y explicita la ratio decidendi, como alegaciones más significativas dice, que la actora no ha explicado ni mínimamente a qué clase de negocio se debió la entrega del pagaré, que todos los peritos son conformes en que la mercantil, que explota 10 tiendas, podía disponer de esa cantidad en efectivo, con independencia de cómo se reflejase en la contabilidad. Hace una referencia al sobreseimiento de la causa penal, de la que sin embargo no cabe extraer conclusiones procesales, archivo y sobreseimiento son compatibles, la causa se sobresee por que los hechos no son constitutivos de infracción penal y se archiva, sin perjuicio de que los mismos hechos puedan tener consecuencias en el ámbito civil.



SEGUNDO.- En una ordenada resolución del recurso debemos comenzar por la alegada indebida admisión de prueba pericial articulada por la demandada en la Audiencia Previa. En términos generales la proposición de prueba pericial en la Audiencia Previa es excepcional y limitada a los concretos supuestos que se prevén en la LEC. Los dictámenes periciales de parte, de conformidad a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regula en los artículos 335 y siguientes, a tal efecto el artículo 335.1 dispone 'las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes', y como regla general, en el procedimiento ordinario, deberán de aportarse con la demanda o con la contestación, así se deriva del artículo 336.1 al disponer '1.Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley ', y respecto del demandado, se establece la excepción en el núm. 4 del citado artículo 336 al disponer '4.En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar' y en caso de este supuesto excepcional deberán aportarse como fecha final antes de iniciarse la audiencia previa, como se deriva del artículo 337.1 'Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario'.

Ciertamente en el acto de la audiencia previa pueden aportarse documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, es decir, de aquellas que los litigantes formulen en la audiencia «sin alterar sustancialmente sus pretensiones y los fundamentos de estas expuestos en sus escritos (...) en relación con lo expuesto de contrario» ( artículo 426.1 y 5 LEC ); y, en particular, «el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda» ( artículo 265.3 LEC ).

La demandada invocó los números 1, 2 y 3 del artículo 426, consideró que la aportación de una pericia por el actor era un hecho nuevo en cuanto referida a una mercantil, INSALO, ajena al contencioso, que aportó documentos, pero el perito no aportó alguno trascendente para el pleito, explico la composición de la mercantil su carácter de empresa familiar (hermanos Vicente Jeronimo ) y alego que la pericia no versaría sobre los extremos solicitados por la contraparte.

Lo alegado no justifica la introducción de la pericia en el acto de la audiencia previa, no se trata de alegaciones complementarias de la contestación a la demanda, sino puramente justificativas de una pericia que debió solicitarse con la contestación, pues la actora puso bien claro en su demanda, el objeto de la pericia y el que pretendía la demandada no era otro que el contradecir aquel, pues ambos versan sobre la constatación documental del préstamo.

En cuanto a la invocación a una presunta indefensión y desigualdad de armas cabe dejar sentado que el derecho 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa' del artículo 24.2 CE no puede entenderse como un derecho ilimitado y absoluto, así por todas STS 21 de mayo 2007 recurso 2865/2000 EDJ 2007/40215 'Ha de observarse que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española , pero que dicho derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30-7-99 EDJ 1999/19938 ). El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97 EDJ 1997/7473 , 198/97 EDJ 1997/8198 , 100/98 EDJ 1998/3756 , 185/98 EDJ 1998/30677 y 37/2000 EDJ 2000/1145, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también -e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda' ( SAP Madrid 14/12/2009 ).

La prueba debió ser inadmitida y no se valorará en esta instancia.



TERCERO.-En orden a la valoración de la prueba por el Juez a quo y como pone de manifiesto la SAP Madridy a 'la hora de determinar si ha existido o no dicho error en dicha apreciación, debe tenerse en cuenta que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. la SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, debe, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. la SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.' Como premisa la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que, concurriendo determinadas circunstancias, imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables, en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS 31 de marzo EDJ 1998/1822 y 14 de abril de 1998 EDJ 1998/2281 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LEC una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 EDJ 1996/5130 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia, máxime cuando no incurre en arbitrariedad, incongruencia o argumentación ilógica o sin fundamento( SAP Madrid 6/5/2011 ).



CUARTO.- Entrando en el examen de la prueba, de forma previa debe advertirse que el negocio que antecedió, que justificaba la entrega de 450.000 ?, no se dibuja con nitidez. Se trataba según la actora de la compra de una herencia a precio lógicamente interesante, para beneficiarse ambos de la venta; por su parte el demandado habla de un contrato de préstamo sin precisar la finalidad del mismo. Hasta ahí las cosas y desde el plano de la amistad el negocio tiene sentido e incluso la inexigencia de formalidades, cosa que ya no sería tan lógica cuando entra en escena un tercero, la entidad mercantil Soccalendura, S.L., por mucho que en la misma intervenga el ahora demandante. Aquí ya, en cierta forma, pierde sentido la confianza, que la recurrida niega abiertamente, pues se trata de un puro negocio mercantil (préstamo) y toma sentido el que el demandado exija como garantía del mismo un pagaré, avalado además por la familia del demandante, exigencia garantista ésta, que apunta una falta de confianza que al margen de la amistad sitúa la cuestión en el campo de las relaciones de negocios.

Que los contendientes tenían relaciones comerciales y de amistad es evidente, como hombres de negocios de una Ciudad de mediano tamaño, su amistad la acepta el demandado en su declaración como imputado. Es cierto que en un principio, en el marco de una simple operación de préstamo y dentro de la presunta confianza el prestamista, exige la entrega de un pagaré incluyendo los intereses y además avalado, no solo por el amigo prestatario sino por su mujer y su hija, por lo que puede parecer extraño que en el marco de la misma operación, el prestatario que entrega físicamente el pagaré exigido no exige nada a cambio y queda al albur, no solo de la posterior documentación del préstamo, lo que no sería excesivamente extraño, sino de la recepción del dinero y no de cualquier cantidad sino de 450.000?. Cabe con toda lógica preguntarse qué sentido tiene entregar el pagaré antes de documentar la operación y sobre todo antes de recibir el dinero, de quien no ha tenido reparo en exigir una garantía de la envergadura de la de prestada. Frente a ello, se encuentra la explicación que ofrece el ahora demandante, de que habían acordado la entrega del pagaré al Sr. Jeronimo , quien se encargaría de la redacción del correspondiente documento donde se precisaría la finalidad del préstamo y se entregaría la cantidad importe del mismo, lo que finalmente no se realiza al descartarse intervenir en el negocio propuesto por el ahora demandado, al que se iba a destinar el importe de dicha operación de préstamo.

Desde luego, puede aceptarse aún con serios reparos (sobre todo teniendo en cuenta el importe del préstamo) que el prestamista considere suficientemente garantizado el préstamo con el pagaré avalado que recibe y no exija nada más, pues el pagaré, como promesa de pago, justifica normalmente el reconocimiento de la existencia de una deuda actual o futura a cargo del firmante, aparte de su fuerza como título ejecutivo.

Por el contrario, parece razonable que quien entrega el pagaré de tan importante dinero exija documentar la operación que subyace, por lo que deberemos estar al resultado de la prueba al respecto practicada en las presentes actuaciones, por cuanto no podemos olvidar que en el presente supuesto no nos encontramos dentro del cauce de un procedimiento en el que se dilucide una acción cambiaria sino dentro de un juicio declarativo en el que se está ejercitando una acción por enriquecimiento injusto del demandado.

En cuanto a la valoración conjunta de la prueba nos remitimos a la prescripción legal, articulo 318.2 de la LEC : 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Dicho esto, y como se deduce sin dificultad, el prestamista no ha de probar que entregó el dinero, de un lado porque concurre junto a la tenencia del título valor, la presunción de que así ha sido, o al menos de que existe un negocio causal que justifica el libramiento de ese documento, y de otro porque el hecho en el que se sustenta la demanda es precisamente la no recepción del dinero, correspondiendo al demandante la carga de la prueba en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun cuando deben ser objeto de valoración otras circunstancias como la de la facilidad probatoria, el tratarse de hechos negativos etc.



QUINTO.- Llegados a este punto la demandante puede contradecir, como hace, la recepción del importe del préstamo e interesar que se valore toda la prueba aportada para acreditar que el dinero nunca se entregó.

En este sentido analiza la actora minuciosamente la prueba y la valora lógicamente en apoyo de sus pretensiones.

Una prueba importante al respecto es, según la actora, la pericia que acreditaría que no es cierto que el demandado recibiese de su sociedad familiar INSELO el importe del dinero que prestó a la actora, como se afirma de forma repetida por el demandado. Todo lo relativo a la misma, incluidos los documentos, se examinará conjuntamente, para evitar reiteraciones.

El pago por la actora del importe del pagaré aun con la protesta de repetir, no es más que el germen de este pleito, y en todo caso, se trata de una cuestión que deberá ser valorada de forma conjunta con los demás medios de prueba.

El pagaré de autos se entrega en febrero de 2008 con vencimiento en el mismo mes de 2009. Declara el demandado que sacó el dinero de una sociedad propiedad de su hermano y de él mismo, INSELO, que tiene10 tiendas de material deportivo, en una bolsa que le preparó el contable, con 450.000,00 ?. No recordaba el día concreto en el que entregó el dinero (en la declaración prestada en las diligencias penales cree recordar que fue el día 16 de febrero), sí que fue en su oficina fuera de las horas de trabajo sobre las 7 de la tarde, que tampoco lo contó el Sr. Damaso .

Alejándonos en este momento ya de lo que son alegaciones de las partes, procede precisar que se desprenden como probados de los documentos aportados y demás pruebas practicadas en el juicio, los siguientes hechos: 1º) El pagaré en cuestión se libra en fecha 15 de febrero de 2.008, con fecha de vencimiento al 16 de febrero de 2.009.

2º) El referido Pagaré a favor de Don Jeronimo , no es endosado ni descontado en ninguna entidad bancaria, pese a tener una fecha de vencimiento a más de un año de la fecha en la que se emite, así como de la importancia del importe del mismo.

3º) Las relaciones amistosas entre el ahora demandado y Don. Damaso y familia, se deterioran a mediados de 2.008 hasta el extremo de demandarse mutuamente por otras razones distintas a las que ahora se dilucidan en el presente procedimiento.

4º) En fecha 2 de diciembre de 2.008 (más de dos meses antes del vencimiento del pagaré) la entidad Soccalendura, S.L., y avalistas del referido pagaré, cursan un Burofax al ahora demandado reclamando la entrega del Pagaré, a lo que contesta la Letrada del Sr. Jeronimo en fecha 9 de diciembre de 2.008, sin hacer referencia alguna a la existencia de un préstamo, poniendo de manifiesto que 'de sus propios actos se deriva no solo la aceptación de un Pagaré por la sociedad Soccalendura, S.L., sino un Aval personal de todos Vdes'. Precisando además que, 'No parece de recibo, que ustedes se avengan a avalar personalmente un Pagaré de ese importe, sin razón alguna'.

5º) Ante esta situación, la entidad ahora demandante, en fecha 18 de diciembre de 2.008, interpone Querella Criminal por los supuestos delitos de Falsedad y Estafa, incoándose las Diligencias Previas nº 5583/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Elche, donde se toma declaración al querellado así como a los presuntos perjudicados, recayendo Auto de 2 de marzo de 2.009 , acordando el archivo de las actuaciones por tratarse de una cuestión civil, lo que es confirmado por Auto de fecha 12 de noviembre de 2.009 de la Audiencia Provincial de Alicante .

6º) De la declaración prestada por el querellado Sr. Jeronimo en las referidas diligencias previas, debe destacarse lo siguiente: a) Que prestó la suma de 470.000,00 Euros en efectivo en una bolsa de deporte, siendo entregada la misma personalmente Sr. Damaso en su Oficina un sábado (16 de febrero de 2.008). b) Que ese dinero lo obtuvo de un préstamo que le hizo una entidad en la que participa en su Capital Social (INSELO, S.L.).

7º) A la fecha del vencimiento del Pagaré, el mismo fue presentado al cobro, resultando impagado.

8º) En fecha 16 de noviembre de 2.009, la entidad ahora demandante procede al abono del importe del Pagaré, haciendo constar que se realiza 'para evitar ejecución, reservando acciones legales por enriquecimiento injusto y por pago de lo indebido'.

9º) Del resultado de la Prueba Pericial de designación Judicial, emitida y ratificada por el perito Don Aquilino , Economista-Forense y Auditor Censor Jurado de Cuentas, tras el examen de la documentación que se pone de manifiesto en el referido Informe y analizada desde perspectivas distintas, es decir, desde un punto de vista contable, fiscal y mercantil, llega a la conclusión de que no existe evidencia de la que pueda desprenderse la entrega de dinero Don. Damaso por parte del Sr. Jeronimo , procedentes de la mercantil Inselo, S.L.

Esta conclusión en forma alguna queda desvirtuada por la documental que se aporta por la parte demandada (contrato privado de préstamo de la entidad Inselo al Sr. Jeronimo ahora demandado y documentación contable) así como de las declaraciones prestadas por los testigos Peritos de la parte demandada (Don Bernardo y Don Eloy fundamentalmente), debiendo ponerse de manifiesto la propia contradicción entre el importe que se desprende de la referida documentación, que asciende a 470.000,00 Euros, y el importe que el propio demandado en fase de interrogatorio de preguntas, manifiesta que tenía el préstamo que le fue concedido por Inselo, S.L. y que fue entregado al ahora demandante, ' sin contar el dinero y ni siquiera ver los billetes físicamente puesto que se encontraban en una bolsa de deportes', que manifiesta que ascendió a 450.000,00 Euros, lo que evidentemente no concuerda ya que si se le entregó 470.000,00 Euros, y sin contarlos ni ver el dinero, traslada la misma bolsa al Sr. Damaso , resultaría que le entregaría la suma de 470.000,00 Euros, y no de 450.000,00 Euros, como se manifiesta por el Sr. Jeronimo .

10º) Del documento que se aporta de número 19 al escrito de demanda en relación con las pruebas practicadas en el acto de juicio, se desprende que en fecha 16 de febrero de 2.008, Don. Damaso se encontraba en Madrid, llegando a Elche sobre las 22,00 horas de forma aproximada.

Partiendo de los hechos que han quedado expuestos, debe ponerse de manifiesto que nos encontramos en un procedimiento declarativo, en el que por parte de la entidad demandante se ejercita una acción de enriquecimiento injusto o de pago de lo indebido, contra quien ha procedido al cobro del importe de un pagaré sin causa alguna para ello, por lo que lo que debe determinarse en el presente procedimiento si se reúnen los requisitos necesarios para que deba ser estimada la acción que se ejercita por la entidad demandante.

Es cierto que, si nos encontráramos ante un procedimiento en el que se ejercitara una acción cambiaria por parte del tenedor del pagaré contra el firmante del mismo, a quien corresponde la misma responsabilidad que al aceptante de una letra de cambio, en caso de que se opusiera por los demandados la excepción extracambiaria de FALTA DE CAUSA, correspondería a estos la carga de la prueba de esta excepción, bien demostrando la inexistencia objetiva de una causa que justificase la emisión del pagaré o la desaparición de la misma, en el caso de que el pagaré fuese emitido en el ámbito de las relaciones entre demandante y demandados, y en el supuesto de que fuera tenedor una tercera persona, demostrando que había procedido a la adquisición del pagaré en perjuicio del deudor, a sabiendas de la concurrencia de aquella falta de causa o incurriendo en cualquier otro género de maquinación fraudulenta. Es decir, habría correspondido al demandado ahora demandante, la carga de la prueba de que el pagaré NO TENIA CAUSA que justificase su emisión o la desaparición de la misma.

Ahora bien, abonado el importe del Pagaré, con la finalidad que se pone de manifiesto de evitar un procedimiento especial con los inconvenientes ejecutivos que podía representar para los firmantes del referido documento, se presenta por la entidad demandante una demanda de juicio declarativo, en la que se ejercita una determinada acción de enriquecimiento injusto, por lo que deberá acreditar la parte demandante la concurrencia de los requisitos para que deba ser estimada la referida acción, entre los que de forma evidente se encuentra la falta de causa que justifique el enriquecimiento del demandado, pero ello sin limitación alguna, por cuanto ni siquiera llegó a tramitarse el juicio cambiario en reclamación de su importe por parte de su tenedor, al ser pagado con anterioridad, aunque después de su vencimiento, por la entidad ahora demandante.

Consiguientemente, procede determinar en este momento si de los hechos que constan acreditados en las actuaciones se desprende la existencia de causa en el pagaré cuyo importe fue abonado por la demandante y que ahora se reclama, o si por lo contrario, de los referidos hechos debe concluirse la inexistencia de esa causa o la desaparición de la misma. La misma debe concretarse, no cabe duda, en la entrega que se afirma por el demandado de la suma de 450.000,00 Euros, en concepto de préstamo, por parte del demandado Don. Damaso , que manifiesta el demandado que realizó en efectivo, en sus Oficinas, en fecha 16 de febrero de 2.008, y con dinero procedente de la entidad Inselo, S.L.

Pues bien, partiendo de que las partes reconocen que la finalidad del tan repetido Pagaré, era la de documentar un préstamo, la realidad es que no consta acreditada la razón por la que debería ser entregada dicha cantidad a la ahora demandante (las partes no coinciden), en cambio, consta nítidamente probado que el negocio que se alega por la demandante, no solamente existió en proyecto, y que además, finalmente no se realiza, y que pese a ello no existe reclamación alguna por cualquiera de las partes para dejar sin efecto el pagaré mediante la devolución del dinero ya que el negocio a cuya finalidad se iba a destinar ese dinero no se iba a realizar. En cambio consta pericialmente probado que el dinero importe del pagaré en cuestión no fue sacado de la Caja o contabilidad de la entidad Inselo, S.L. como se afirma por el Sr. Jeronimo ahora demandado, y consta además documentalmente acreditado que Don. Damaso en fecha 16 de febrero de 2.008 se encontraba en Madrid, por lo que en principio tampoco le pudo ser entregada esa cantidad en la fecha referida, en la Oficina del ahora demandado.

Los extremos referidos en el apartado anterior deben ponerse en relación con los restantes hechos que han sido expuestos como probados, con la finalidad de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, y así se desprende, en contra de lo que en un principio podría presumirse ante la tenencia del pagaré por parte del Sr. Jeronimo , que la conducta de la entidad ahora demandante debe ser calificada como coherente con los hechos realmente sucedidos, por cuanto firma el pagaré en cuestión en un momento de excelentes relaciones personales entre Don. Damaso y el Sr. Jeronimo , y ello además con la finalidad de realizar un negocio conjunto propuesto por este último, existiendo una gran confianza entre ellos, lo que provoca que tras desistir de iniciar el negocio en cuestión, no se exija formalmente la devolución del pagaré que había sido entregado al Sr. Jeronimo (se afirma por el demandante que pidió su devolución de forma verbal en múltiples ocasiones). También explica que por este último no se proceda a endosar el referido pagaré ni a su descuento bancario. Todo ello resulta impensable en el supuesto de haberse entregado en metálico la referida cantidad, ya que no resulta muy normal que un comerciante que dispone de un pagaré de un importe tan considerable, casi medio millón de euros, debidamente firmado y avalado, no disponga de semejante cantidad mediante su endoso o descuento bancario, guardándolo en un cajón durante todo un año, poniendo en peligro o al menos pudiendo incidir en los fondos propios de la sociedad.

Los problemas surgen a partir de mediados de 2.008, cuando las relaciones amistosas se transforman en serias disputas que originan la existencia de otros procedimientos judiciales, momento a partir del cual, Don. Damaso comienza a preocuparse por la tenencia del pagaré que había firmado la entidad ahora demandante y avalado toda su familia de forma personal, lo que finalmente provoca la reclamación de entrega del pagaré en fecha 2 de diciembre de 2.008, y ante la contestación del demandado por medio de su Letrado, la interposición de un Querella Criminal por los delitos de Falsedad y Estafa, y ante el archivo de las actuaciones penales, el pago del importe del pagaré, haciendo constar los motivos por los que lo hace (a fin de evitar las molestias de un procedimiento especial en el que se adoptarían medidas ejecutivas contra los miembros de la familia Don. Damaso ) y que se reserva las acciones que le corresponden por enriquecimiento injusto y cobro de lo indebido, lo que motiva finalmente la presentación de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Frente a la conducta estudiada de los firmantes del pagaré, procede detenerse en la del ahora demandado Sr. Jeronimo , quien manifiesta que la causa del Pagaré se encuentra en la entrega en metálico en concepto de préstamo, sin conocer la finalidad de tan importante suma de dinero, de la cantidad de 450.000,00 Euros a la que se añade el importe de los intereses (5 %) que ascienden a 22.500,00 Euros. Afirmando que procedió a la entrega en metálico Don. Damaso . Sin embargo, una vez que recibe el Pagaré, lo guarda sin proceder a su endoso ni a su descuento pese a su importe tan importante, y solamente a partir de la reclamación del pagaré en fecha 2 de diciembre de 2.008, es cuando surgen inconvenientes para la devolución de dicho documento, primero alegando por medio de su letrado, la obligación de los firmantes por el mero hecho de su firma, y posteriormente (diligencias penales) debido a la existencia de un contrato de préstamo. Por otro lado, resulta contradictoria, como ya ha quedado expuesto con anterioridad, la propia declaración prestada por el ahora demandado Sr. Jeronimo , quien manifiesta que entrega al Sr. Damaso la suma de 450.000,00 Euros en concepto de préstamo (en la declaración prestada en las actuaciones penales dice que la cantidad prestada era de 470.000,00 Euros), y que esa cantidad le fue entregada de la Caja de la entidad Inselo, S.L., que no contó y ni siquiera vio. Sin embargo, la documentación aportada por la parte demandada, y que el perito designado judicialmente a instancia del demandante, califica como 'maquillada', hace referencia a la existencia de un préstamo de la entidad Inselo, S.L. a uno de sus socios (Sr. Jeronimo ahora demandado), de la cantidad de 470.000,00 Euros, por lo que de ser real y correcta dicha operación, se le habrían entregado Don. Damaso , la suma de 470.000,00 Euros (ya que afirma que no contó el dinero y que se lo entregó a este último en una bolsa de deportes tal y como le fue entregada por el empleado de la sociedad), lo que no ha sido afirmado en momento alguno en las alegaciones de la parte demandada.

Como dice la Sentencia de esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante, citada por la recurrente, de fecha 6 de abril de 2.009 , '.......................siendo que como dice el art. 1.275 del CC , los contratos sin causa no producen efecto alguno, los mismos han de ser reputados de inexistentes, lo que determina como ha reiterado la jurisprudencia la nulidad absoluta o radical del negocio jurídico. Sin que se oponga a tal circunstancia el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, pues ello no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca ( STS 24.2.86 , 10.11.88 y 23.9.89 ). Tratándose de un contrato de préstamo como es el caso, como exige el art. 1.740 del CC se exige la entrega de la cosa para que el contrato se perfeccione, por lo que en la medida en que no siendo la misma entregada, no nace la obligación de devolverla, reiterando la reciente doctrina jurisprudencial la naturaleza real del contrato de préstamo; como dice la STS de 7.10 . 94 a la que se remite la de 11 de julio de 2002 , no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario. En igual sentido se pronuncian las STS de 3 de marzo y 4 de noviembre de 2005 y 6 de junio de 2006 , señalando la STS de 29 de marzo de 2005 que 'Tal declaración cobra especial relevancia, pues el artículo 1740 del Código Civil menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de préstamo, lo que ha llevado a esta Sala a establecer como doctrina que puede considerarse consolidada la de que dicha entrega es uno de los requisitos esenciales de dicha clase de contratos, los cuales no nacen por el mero consentimiento de los otorgantes, sino por la recepción de la cosa que constituye su objeto ( sentencias de 11 de julio de 2002 , 22 de mayo de 2001 y 7 y 27 de octubre de 1994 , entre otras).' La STS de 30 de noviembre de 2007 al indicar que 'el préstamo mutuo es un contrato real, y requiere la entrega del dinero o cosa fungible para su perfección ( art. 1.740 CC )'. Y la reciente STS de 21de noviembre de 2008 , al indicar que 'los préstamos, que por ser tenidos ordinariamente como contratos reales, que perfeccionan por la entrega de la cantidad prestada, son demostrativos desde la fecha de la entrega de dinero de la cantidad que el prestatario tiene obligación de devolver como principal'. Siendo de destacar la STS de 27 de junio de 2001 que indica 'La literalidad de la póliza en cuanto expresa que la prestataria declara haber recibido, se presenta acreditativa de la realidad de la entrega del dinero ( Sentencia de 14-2-1991 ), y más concretamente de su puesta a disposición, que es lo decisivo para la configuración y perfección del contrato de préstamo, por ser elemento esencial para tenerlo por existente e incluso no resulta necesario que la entrega sea simultánea a la firma del contrato, sino que el acreedor pruebe que el deudor tiene recibido lo prestado con la obligación de devolverlo en el plazo convenido ( Sentencias de 31-5-1968 , 16-10-1993 y 7-10-1994 )' Constatado como se ha dicho, que en el presente caso la entidad demandada no puso a disposición del prestatario la cosa objeto del préstamo y aplicando la normativa y jurisprudencia expuestas, procede la estimación de la demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC ' .

Como dice la Sentencia T.S. de 25 septiembre 1.997 : 'El enriquecimiento injusto, figura jurídica de antigua raigambre en nuestro derecho (Las Partidas 7-34-17 ya la recogía), y que sin embargo no aparece regulada directamente en nuestra legislación, salvo de una manera colateral en el artículo 10-9 del Código Civil , que prevé una norma de Derecho Internacional privado relativa al enriquecimiento injusto, y en el art. 508 de la Compilación Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1.973. Pues bien, dicha teoría del enriquecimiento injusto es una creación totalmente jurisprudencial, que a través de numerosas sentencias, no solo las citadas por la parte recurrente, sino por muchas otras más, ha construido dicha figura como una atribución patrimonial sin causa y que debe reunir ineludiblemente los siguientes requisitos: a) un enriquecimiento por parte de una persona, representado por un aumento de su patrimonio o una no disminución del mismo, b) un empobrecimiento de otra persona, como consecuencia de lo anterior, constituido por un daño positivo o por un lucro cesante, c) la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este principio del derecho (S.S. de 19 de mayo de 1.993 y de 30 de septiembre de 1.993, como compendio de lo antedicho)'.

De la forma que ha quedado expuesta, el demandado ni siquiera mantiene de forma constante y firme el importe de la cantidad que dice prestada y entregada Don. Damaso . En la declaración prestada en fecha 29 de enero de 2.009, en la Diligencias Previas incoadas como consecuencia de la Querella Criminal interpuesta en su contra, afirma que entregó la cantidad de 470.000,00 Euros a esa sociedad (la ahora demandante). En cambio, en la declaración prestada en el juicio celebrado en la primera instancia dice que el importe de ese préstamo era de 450.000,00 Euros, que fue la cantidad entregada Don. Damaso , lo que se mantiene de igual forma en la contestación a la demanda. Por otro lado, manifiesta en la declaración prestada en las referidas actuaciones penales, que entregó la cantidad personalmente a Damaso , 'que fue en la Oficina de Avda. de Novelda nº 169 y que cree que fue el día 16 de febrero, constando acreditada en el presente juicio la imposibilidad de dicho extremo, al encontrarse en esa fecha Don. Damaso fuera de Elche, lo que consta acreditado de forma documental y mediante la declaración del testigo que le acompañaba en ese viaje.

Tratamiento aparte merece el resultado de la documentación aportada por el demandado referente a la contabilidad de la sociedad Inselo, S.L. así como de las declaraciones prestadas en el acto del juicio de las personas que trabajan para esta sociedad. Efectivamente, el Informe pericial aportado a las actuaciones por el Perito designado de forma judicial, concluye que de la documentación aportada no consta acreditada la existencia real de la entrega de dinero de la referida entidad a Don Jeronimo , llegando a hablar de 'maquillaje contable'. Además de todo ello, debe ponerse de manifiesto una vez más, que de la referida documentación así como de las declaraciones prestadas por los testigos de la parte demandada y trabajadores de Inselo, S.L., Don Bernardo y Don Eloy , se desprendería que el importe recibido por el Sr. Jeronimo de la entidad Inselo sería de 470.000,00 Euros, lo que se contradice no solo con la declaración prestada por este último en el acto del juicio, que manifiesta que recibió la cantidad de 450.000,00 Euros en una bolsa de deporte que entregó Don. Damaso , sino además con el propio importe del pagaré, en el que se hace constar la cantidad de 450.000,00 Euros más el 5 % de intereses, lo que supone la suma de 472.500,00 Euros. Respecto al apunte contable consistente en la devolución del Sr. Jeronimo de la suma de 170.000,00 Euros, ni aparece razonada ni parece comprensible, dado que por Don. Damaso no se entrega esa cantidad y tampoco se alegan razones de tipo alguna por las que el ahora demandante se viera abocado a realizar ese pago, por lo que adquiere relevancia la conclusión que se alcanza por el perito designado judicialmente respecto respecto a la existencia de 'maquillaje', por decirlo en la forma que se hace constar en el informe aportado, en la contabilidad de la sociedad en cuestión.

Finalmente, no consta indicio alguno de que la entidad mercantil ahora demandante hiciera constar en su contabilidad el ingreso de cantidad alguna derivada del préstamo que se afirma por el demandado, tal y como se pone de manifiesto en el documento número 24 aportado con el escrito de demanda en relación al resultado de la testifical Sr. Primitivo , y ello a pesar de que en el momento en el que se dice por el demandado que entrega el dinero, las relaciones eran más que amistosos, como es reconocido por las partes ahora litigantes.

En el presente supuesto, precisada y puesta de manifiesto la no entrega del dinero importe del pagaré por parte del ahora demandado Don. Damaso , resulta incuestionable que cuando se produce el pago del mismo por parte de la demandante tiene lugar un enriquecimiento por parte del Sr. Jeronimo , quien sin llegar a realizar ningún negocio jurídico incrementa su patrimonio en esa cantidad, lo que sucede a la vez que tiene lugar el empobrecimiento de la entidad demandante ahora recurrente, lo que se produce sin causa alguna que pudiera justificar ese suceso, siendo evidente que no existe precepto legal alguno que excluya la aplicación de este principio de derecho, de donde se desprende la necesidad y procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia, y en su lugar procede estimar en su integridad la demanda formulada.



SEXTO.- En virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, al estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, no obstante la estimación íntegra de la demanda al entender que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que deba ser estimada la acción ejercitada y que han quedado expuestos con anterioridad, se estima procedente no realizar especial pronunciamiento sobre costas al apreciar la existencia de dudas de hecho que se derivan de cuantos hechos han quedado expuestos en los fundamentos precedentes, y de forma fundamental de la tenencia en el demandado del pagaré pagado por los ahora recurrentes con posterioridad a su vencimiento.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOCCALENDURA, S.L., contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.011, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 417/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche , seguido contra DON Jeronimo ; y debemos revocar y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, y en su lugar estimamos íntegramente la demanda formulada por la entidad recurrente y debemos condenar y condenamos al demandado Sr, Jeronimo , a pagar a la entidad demandante la cantidad de 472.500,00 Euros, así como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.