Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 65/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/10/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo en los términos que se dirá la demanda interpuesta por la mercantil Litocasa Guillén, S.L. Contra D . Miguel , D. Victorino y la mercantil Fiel Ortiz Promociones, S.L., la mercantil Fiel Ortiz Promociones, S.L., debo acordar y acuerdo: Primero.-Tener a la actora por desistida de la acción ejercitada con respecto a Fiel Ortiz Promociones, S.L.

Segundo.- Declarar la plena eficacia del negocio jurídico del documento suscrito el 2 de agosto de 2002 entre los hermanos D. Miguel y D. Victorino con la entidad Litocasa Guillén, S.L., mediante el cual, recíprocamente, se reconocen la cotitularidad de la finca adquirida el 31 de julio de 2002 a la comunidad Riegos de Levante-I.S. y en la proporción que en el mismo se estableció de mutuo acuerdo.

Tercero.- Declarar la resolución del contrato contenido en el documento de 2 de agosto de 2002, condenando a los codemandados D. Miguel y D. Victorino a abonar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 252.482 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 65/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/10/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la validez del contrato suscrito por las partes en 2/8/2002, para seguidamente resolverlo y condenar a los demandados a indemnizar a la actora, formula recurso la condenada alegando: en primer lugar cosa juzgada, y vulneración del artículo 400 de la LEC . Falta de causa en los contratos, docs 3 y 4, prescripción de la acción con cita de la STS 16/4/2008 . Inaplicación de la doctrina de los propios actos. Pluspetición y finalmente improcedencia de condenar en costas, dada la renuncia de la actora en la audiencia previa a parte de sus pretensiones, lo que supone estimación parcial.



SEGUNDO.- La apreciación de la cosa juzgada exige la concurrencia de la triple identidad subjetiva, del objeto y de la causa de pedir. No es el caso. La desestimó el Juez a quo, al no ser los demandados los mismos y considerar que la acumulación subjetiva de acciones, ex art 72 LEC es simplemente facultativa. En efecto, en nuestro supuesto, aunque la causa de pedir y el objeto del proceso guardasen evidente identidad, quiebra en cuanto al elemento subjetivo. Se demandaba allí a una persona jurídica, acabando el pleito por sentencia en la que se apreciaba la falta de legitimación pasiva de la misma. Son aquí finalmente demandados dos personas físicas, pues como consta en la sentencia, se desistió frente a la mercantil renunciando al punto 5º de suplico.

En definitiva lo que aquí se plantea esta totalmente imprejuzgado, no solo por que los demandados son distintos, sino porque en aquel procedimiento ni siquiera se llegó a entrar en el fondo, lo que hace que no condicione, ni como antecedente, este procedimiento. Dicho lo anterior, la cita del artículo 400 es inútil, por cuanto los aquí demandados lo son por primera vez y ninguna acción pudo acumularse frente a ellos.



TERCERO.- En cuanto a la prescripción alegada, ha de determinarse cuál es la obligación que se encuentra prescrita. Dice la recurrente que el documento nº tres, que es el cuestionado, seria una especie de reconocimiento de deuda, lo que mantendría la naturaleza de la obligación, esto es, la obligación de pago de la comisión al corredor y el plazo prescriptivo seria el propio de este tipo de obligaciones.

Asociada a la prescripción y en aparente contradicción con la misma, se alega que el contrato carece de causa, es decir no hay causa para que la demandante acceda al porcentaje de la finca, que en el documento numero tres se le atribuye.

Pues bien parece evidente que existen dos contratos, uno admitido por las partes, de corretaje entre recurrentes y recurrida y un segundo el plasmado en documento número tres, en el que ambas partes determinan la propiedad porcentual de una finca y pactan su venta. En este documento se viene a plasmar lo que en definitiva supone el pago de la comisión, concretado en 290 m2 de la finca. Este pago es más que un reconocimiento de deuda y se identifica más claramente como la dación en pago de una porción de la finca o mas correctamente como un autentico pago en especie, sustituyendo a la comisión debida.

El contrato, lejos de significar el reconocimiento de una deuda, supone la transmisión de una parte de la finca en concreto de 299 m2 y las obligaciones que del mismo surjan, no son ya las del pago de la comisión, sino las derivadas del contrato en el que se paga con parte de una finca cuya venta conjunta se acuerda, sujetas a la prescripción ordinaria de 15 años del artículo 1964 de CC . No puede prescribir una obligación, la de pagar la comisión, que ya estaba cumplida si bien en la forma antedicha.

La actuación posterior de los demandados supuso como describe la sentencia un claro incumplimiento del contrato, e hizo imposible actuar las obligaciones en el contraídas, en especial la de la venta conjunta de la finca, lo que tal como razona el Juez a quo propicia ex art 1124 CC , la resolución del contrato con su secuela indemnizatoria.



CUARTO.- En cuanto al documento que como número cuatro acompañaron los demandados, se comparte lo razonado por el Juez a quo. Se reseña en el mismo, un contrato de de obra entre la mercantil Stuss Force y los demandados, que en absoluto supone un acto propio de la mercantil actora que no fue parte en dicho contrato.

Respecto de la valoración de la finca se trata, como pone de manifiesto la recurrida, de un hecho nuevo cuya alegación en esta instancia resulta extemporánea, infringiendo el principio pendente apelatione nihil innovatur, principio que impide al Tribunal de la segunda instancia debatir cuestiones distintas a las planteadas en la primera,so pena, como se dice en la SAP Alicante 7/2/2005 , de quebrar el principio prohibitivo de la 'mutatio libelli', contemplado en los arts. 412 y 413 de la LEC , so pena de infringir el axioma 'in apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456.1 de la LEC , so pena de quebrantar el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC , y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente las nuevas causas de pedir en que pretende fundamentar su acción la parte recurrente...'. No es admisible que ya en esta instancia la demandada pretenda introducir sus propios criterios de valoración frente al alegado y acreditado por la actora, no contradicho además como pone de manifiesto la sentencia 'por informe pericial contrario o medio de prueba alguno'.



QUINTO.- En materia de costas y en cuanto a las de la instancia la estimación de la demanda en cuanto a los aquí demandados fue integra, lo que supone la condena en costas art 394 LEC . El desistimiento frente a la mercantil y la renuncia a la pretensión quinta (E) de la demanda solo a Fiel Ortiz Promociones SL afectaba y tuvo su consecuencia condenatoria para la actora. En cuanto a la apelación es de aplicación el artículo 398 de la LEC , aplicable a los recursos cuando, concretado su objeto, la desestimación sea integra como ocurre aquí.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel y D. Victorino contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Elche , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.