Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 808/2012 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10/7/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio promovida por el Procurador Sr. Giménez Viudes, en nombre y representación de Dª Coral , contra D. Carlos Jesús , debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los mismos, celebrado en Callosa de Segura, en fecha 24 de septiembre de 1995, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas que regularán los efectos del divorcio: 1) GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DEL MATRIMONIO. Se atribuye a Dª Coral el ejercicio de la guarda y custodia sobre sus hijos menores Elias , Humberto y Nazario , correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores conjuntamente.

2) ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO CONYUGAL. Se atribuye a los hijos menores y a la madre bajo cuya guarda quedan, el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Callosa de Segura, así como el ajuar existente en el mismo. El padre deberá abandonar la referida vivienda si no lo hubiere efectuado ya, debiendo recoger de la misma los bienes de su exclusiva pertenencia.

3) PENSION ALIMENTICIA A FAVOR DE LOS HIJOS MENORES HABIDOS DEL MATRIMONIO Y SUS GASTOS. El padre deberá satisfacer una pensión alimenticia en favor de cada uno de sus hijos menores en cuantía de 200 euros mensuales (600 euros mensuales en total por los tres), pensiones que serán actualizables anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto de Estadística u Organismo que le sustituya. La referida cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

Los gastos extraordinarios que generen los menores serán satisfechos por mitad entre los progenitores.

4) REGIMEN DE VISITAS. El padre, sin perjuicio de los pactos más flexibles a que lleguen las partes, podrá tener en su compañía a sus hijos menores los fines de semanas alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio de la madre. Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores; si no hubiere acuerdo sobre el periodo que corresponde a cada progenitor, la elección del periodo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

5) PENSION COMPENSATORIA. Carlos Jesús deberá abonar una pensión compensatoria a favor de Coral en cuantía mensual de 180 euros, pensión que será actualizable anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto de Estadística u Organismo que le sustituya. La referida cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la esposa. Dicha pensión se extenderá hasta la fecha 31-12-2011 en que quedará extinguida.

6) CARGAS DEL MATRIMONIO. Cada cónyuge deberá satisfacer la mitad del abono mensual de la hipoteca que grava la vivienda conyugal, debiendo la esposa a quien se ha atribuido su uso abonar los demás gastos ordinarios que origina la misma (luz, agua, telefonía, comunidad).

No procede hacer expresa imposición de costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 808/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/9/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado rebelde la sentencia de divorcio en los particulares relativos a pensión alimenticia que se fija en 600?, 200 por hijo y compensatoria 180? y como plazo desde la sentencia de 10/7/2009 hasta el 3//12/2011 .

Hemos de partir de que el recurrente se constituyó voluntariamente en rebeldía en el pleito. Articula el recurso esencialmente en torno al Convenio Regulador, que iniciado el procedimiento contencioso fue convenido por las partes y que por causas ajenas a la voluntad de la recurrida no fue ratificado por la defensa técnica del recurrente. Se convenía allí una pensión alimenticia para los tres hijos de 400? y se renunciaba a la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- En torno a la eficacia de los convenios no ratificados judicialmente la jurisprudencia es abundante.

La STS 15/2/2002 relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997 EDJ 1997/2156 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC EDL 1889/1 ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 EDJ 1993/509 , 7 marzo 1995 EDJ 1995/586 , 22 abril EDJ 1997/2156 y 19 diciembre 1997 EDJ 1997/8995 y 27 enero EDJ 1998/16 y 21 diciembre 1998 EDJ 1998/30785 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Como recoge la SAP Santa Cruz de Tenerife de 7/10/2009 'la doctrina del Tribunal Supremo viene unánimemente admitiendo la validez y eficacia jurídica de aquellos convenios acordados entre los cónyuges (o convivientes de hecho) para regular sus relaciones tras la ruptura de la convivencia que no lleguen a tener trascendencia judicial, pues son 'auténticos contratos de naturaleza privada', 'negocios extrajudiciales', en los que los cónyuges 'de forma complementaria a la escritura de capitulaciones matrimoniales, vienen a regular para el futuro las cuestiones económicas atinentes a los mismos, y ello a raíz de la crisis matrimonial surgida, y por la cual deciden separarse de hecho ' ( S.T.S. de 15-2-2.002 EDJ 2002/1681 ). En otras sentencias, como las de 26 de enero de 1.993 EDJ 1993/509 , 7 de marzo de 1.995 EDJ 1995/586 , 22 de abril EDJ 1997/2156 y 19 de diciembre de 1.997 EDJ 1997/8995 y 21 de diciembre de 1.998 EDJ 1998/30785 , el alto Tribunal reitera la naturaleza de tales convenios como 'una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas (lo que igualmente reconoce la doctrina de la Dirección General de los registros y el Notariado, en Resoluciones de 31-3, 10-11 de 1.997 y 1-9-1.998), 'que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'. (...). En la compendiosa sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.997 EDJ 1997/2156 , citada expresamente en la contestación a la reconvención, se distinguen tres supuestos en relación con los convenios reguladores que no han obtenido la aprobación judicial, a fin de determinar su eficacia jurídica: 'A) En primer lugar, el convenio, en principio y considerado en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; B) en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; C) En tercer lugar, el convenio que no haya llegado a ser aprobado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.C . La sentencia de 25 de junio de 1.987 EDJ 1987/5070 declara expresamente que se atribuye trascendencia a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial y la de 26 de enero de 1.993 añade que la no aprobación del convenio regulador no despoja a este del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes'.

'Es cierto que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 26 Ene. 1993 , 22 Abr. 1997 y 21 Dic. 1998 ) ha venido reconociendo cierta eficacia jurídica al convenio regulador contemplado en el art. 90 C.Civil para las situaciones de crisis matrimonial, en los supuestos en que dicho convenio no ratificado convenio no ha obtenido la aprobación judicial. Así se ha señalado que, en principio, el convenio debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que requiere la aprobación judicial, como 'conditio iuris', determinante de su eficacia jurídica plena, pero que la falta de aprobación judicial no impide por sí sola que la propuesta convenio carezca de toda eficacia, tanto más si contiene una parte ajena al contenido típico mínimo que prevé el art. 90 C.Civil . De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial deben distinguirse, por ello, tres supuestos: en primer lugar, la propuesta convenio, en principio y en abstracto, que es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente, el cual queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva. En tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, que puede desplegar cierta eficacia, como corresponde a cualquier negocio jurídico.En este sentido debe tenerse presente que, conforme a la doctrina de algunas Audiencias Provinciales (así, sentencias de la A.P. de Barcelona --sección 18ª- de 10 Dic. 1998 , 17-2 , 10-3 y 10 Sep. 1999 ), la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de cierta eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse como un negocio jurídico de derecho de familia, con valor indudable, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1.255 y siguientes C.Civil . No obstante, los límites genéricos impuestos a la autonomía de la voluntad en el citado precepto de C.Civil (las leyes, la moral y el orden público) operan en relación con la propuesta de convenio regulador no ratificado no ratificada por alguno de los cónyuges a presencia judicial, y así ha de resaltarse que la mejor doctrina ha venido considerando que el tenor literal del art. 97 par. 1º C.Civil EDL 1889/1 -'el cónyuge (...) tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial'- lleva a concluir que la pensión compensatoria pensión compensatoria tiene carácter necesario y es irrenunciable cuando concurran los presupuestos previstos legalmente (desequilibrio económico entre los cónyuges determinante para uno de ellos de un empeoramiento respecto de la posición del otro y respecto de su situación constante el matrimonio), ya que el acuerdo de renuncia en, esos casos sería un acuerdo gravemente perjudicial para uno de los esposos que impediría su homologación judicial conforme al art. 90 par. 2º C.Civil EDL 1889/1 o su plena eficacia en el caso de que ni siquiera se hubiese planteado la posibilidad de homologación judicial por falta de ratificación a presencia judicial de uno de los esposos. Se matiza por algunos Tribunales esta eficacia en cuanto se suscribe el Convenio con el fin de incorporarlo a un proceso judicial, que será la mayoría de las ocasiones y así por ejemplo la Sentencia de la AP Cáceres, Sección 1ª, S de 10 Ene. 2012 considera que 'si el Convenio Regulador se confecciona para que surta efectos en un Proceso Matrimonial, como requisito propio del mismo, necesario para su tramitación de mutuo acuerdo, su falta de ratificación a presencia judicial (requisito propio de este Proceso) priva de eficacia a dicho Convenio y nada empecé para que la parte interesada pueda promover el correspondiente Juicio Matrimonial Contencioso; en tanto que el efecto que propugna la parte demandada apelante solo cabría predicarse de aquellos Convenios Matrimoniales pactados entre las partes pero sin el designio de que sea aprobado judicialmente en el correspondiente Proceso Matrimonial; distinción -o diferencia- que - entendemos- recoge la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo exponente de la misma, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 31 de marzo de 2.011 , cuando establece que la autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la Sentencia de 22 de abril de 1.997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil '. Por tanto, como se repite en Sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2.007 )' ( SAP Guadalajara 3/10/2012 ).



TERCERO.- Finalmente esta Sección 9ª, viene decantándose por otorgar fuerza vinculante a los convenios no ratificados en cuanto aquellas materias puramente patrimoniales en las que rige el principio de disponibilidad, como es el supuesto de la pensión compensatoria, no así en aquellas cuestiones subsiguientes a la crisis matrimonial en las que la rogación y disponibilidad ceden ante intereses dignos de protección al margen de cualquier convenio entre partes, como son aquellas que afectan a los hijos menores de edad.

Así en la Sentencia de 20/2/2012 , decíamos: ' Para la resolución de la presente controversia, en primer lugar debemos recordar que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.002 que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia ( S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.' En este punto cabe señalar que es abundante la jurisprudencia que recoge la validez del convenio regulador firmado pero no ratificado judicialmente, con la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico extraprocesal. Así, cabe citar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-4-1997 , que constituye un punto de partida para la jurisprudencia posterior. En dicha resolución señala que el convenio regulador que no ha llegado a ser ratificado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC . La Sentencia de 25-6-1987 declara expresamente que 'se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial.' En el mismo sentido de dar validez al convenio regulador no ratificado judicialmente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 . Es decir, los pactos patrimoniales derivados de eventuales acuerdos que puedan adoptar los cónyuges, pueden considerarse vinculantes entre ellos y pueden hacerse efectivos en el correspondiente procedimiento ordinario, pero no aquellos otros que afectan a materias que no se rigen por el principio dispositivo o de rogación de parte, como los que afectan a los menores, que deberán someterse a los requisitos exigibles para su modificación, que es la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que alteren la situación precedente y aprobación por el tribunal por afectar a materias indisponibles. En este sentido la STS de 11 de noviembre de 2011 insiste en que 'los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC EDL 1889/1 y art. 774.4 LEC EDL 2000/1977463 , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado una ampliación del derecho de visitas, en el caso que lo hubiera considerado conveniente...el juez puede actuar fijando las medidas que sustituyan las ya adoptadas, las que deban sustituir las no aprobadas o las que deben operar en el caso en que los progenitores no hayan propuesto ninguna y todo ello, de acuerdo con el interés del menor. El juez va a sustituir la voluntad de las partes cuando ello no sea conveniente para los menores ( art. 91 CC EDL 1889/1 ).'

CUARTO.- En nuestro supuesto durante la tramitación del proceso contencioso las partes llegan a pactar un convenio, que sin embargo no es aprobado judicialmente, por cuanto el hoy recurrente no se ratificó en forma en el mismo, retomando el pleito carácter contencioso y permaneciendo el recurrente después en rebeldía.

La recurrida atribuye todo ello a un mero afán dilatorio.

En relación con la pensión compensatoria se solicitaron en la demanda inicial 180? durante 5 años que la sentencia redujo a tres.

No cabe obviar que la recurrida renunció a la pensión por no producirse desequilibro económico, factor este imprescindible para la fijación de la misma. Ciertamente se hace en el marco de propiciar un divorcio de mutuo acuerdo, pero también como hemos dicho dentro de la libertad de pactos posible y en una medida de exclusivo carácter económico.

No ocurre lo mismo en cuanto a los alimentos de los hijos. En este sentido el Tribunal puede valorar los acuerdos entre los cónyuges, pero no queda vinculado por ellos. La sentencia de instancia con la prueba de que disponía los fijo en 600?.

En este sentido el recurrente pone de manifiesto el déficit probatorio existente, olvidando que es a él a quien correspondía acreditar sus posibilidades económicas dada la clara facilidad probatoria al respecto, lo que ha podido eludir en la instancia mediante la rebeldía e incluso e inasistiendo al acto del juicio. Es esta falta de prueba la que conlleva la escasa motivación de la sentencia.

Como se dice en la SAP Madrid 2/2/2012 en relación con la carga de la prueba en este tipo de procesos: 'Destaca en tal línea, dicha corriente jurisprudencial que en estos procesos, al imperar el principio de verdad material sobre el de verdad formal, la valoración de las pruebas no cabe que se haga en función de criterios de predeterminación legal, y ni siquiera las reglas de la carga de la prueba han de observarse con criterios de automatismo en su distribución. Insiste el TS en que el Derecho no puede acaparar conductas de negativa del demandado a todo tipo de colaboración, pues ello implica un ejercicio antisocial del derecho de defensa, que si bien es reconocido por el artículo 24 de la Constitución , no tiene un carácter ilimitado que justifique cualquier conducta, sino que su ejercicio ha de estar contenido dentro de unos límites normales, cuyo alcance depende, también de la naturaleza del proceso en que tal derecho se ejercite, pues no es igual la valoración que debe hacerse de la obstaculización de la prueba en un interés exclusivamente privado, que incluso puede estar legitimada por el signo de la carga de la prueba que recae sobre el actor, que la que corresponde realizar en asuntos donde el interés público está presente', como ocurre en los procesos de familia, en los que el interés de los menores se constituye en eje prioritario a la hora de resolver.

La actora acreditó que en un corto periodo de tiempo (4 días) el recurrente realiza operaciones bancarias por importe 5000? y en su declaración afirmó que su marido tiene un pequeño comercio, paga la hipoteca y le ayuda con pequeñas cantidades.

En esta tesitura, la cantidad fijada por alimentos de los 3 hijos, vistos ademas los gastos de educación y ortodoncia acreditados, se fijara en 495? mensuales, 165 por hijo, próximos a lo que hemos denominado mínimo vital, vistos los ingresos que pueden suponérsele al padre.



CUARTO.- No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Orihuela , se revoca en los siguientes particulares: se deja sin efecto el pronunciamiento sobre pensión compensatoria y se fija como alimentos para los hijos la cantidad de 165? para cada uno. Sin costas.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.