Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 965/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL AL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25/6/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'I.- Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Orts Mogica, en nombre y representación Don. Lucio , contra la entidad Playa de Perlas, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Martín-Cortés.

II.- Declaro la resolución del contrato de compraventa firmado por las partes el día 9-2-2009 y condeno a la entidad Playa de Perlas, S.L. al pago de la cantidad de 61.340,40 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 965/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/9/13.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Denuncia en esencia la promotora recurrente que no existe un incumplimiento contractual por su parte con vulneración del artículo 1124 del código civil , y que la resolución de instancia va contra el principio de conservación del vínculo contractual en las obligaciones recíprocas, pues dicho precepto lo único que ampara es el incumplimiento relevante e injustificado con frustración del negocio, pero no el simple retraso en la entrega de la vivienda en construcción adquirida.

Para resolver la presente controversia conviene recordar el contenido literal de la estipulación quinta del contrato de compra-venta de fecha 9 de febrero de 2009, que, en lo que aquí nos interesa, dice. 'La entrega de llaves se efectuará en el mismo acto del otorgamiento de la escritura pública, en la notaría designada por la parte vendedora, aproximadamente a los 18 meses desde la fecha de esta compraventa, excepto que concurran causas de fuerza mayor, tales como guerras, huelgas, etc., a favor de la persona física o jurídica designada por la parte compradora. La parte vendedora se reserva un plazo de gracia de SEIS meses ante los posibles retrasos que pudieran originar los constructores o por dificultades técnicas en la ejecución de los trabajos. '.

La controversia que nos ocupa está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del C. Civil , en el particular de la relación entre el principio de conservación del contrato y la demora o retraso en el cumplimiento del mismo.

Y de esta doctrina jurisprudencial son exponentes: La STS de 7 de marzo de 2008 al afirmar que ' esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)'.

La STS de 12 de marzo de 2009 cuando reitera que ' se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.'.

Finalmente la STS de 17 de diciembre de 2008 : ' debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que: a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor, c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.'.

Pero como también recuerda la STS de 15 noviembre 1999 'para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).'.

Y la antes reseñada STS de 12 de marzo de 2009 'que el incumplimiento sea definitivo....lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ).

Y con ello, no debe perderse de el actualmente en vigor artº 85.1 del RDL 1/2007 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.'.

Que consideramos obligan a revisar, y necesariamente acortar, los plazos que generalmente venían considerándose como retrasos inaceptables. Pues si el pacto expreso sobre este particular sería nulo por abusivo, no puede dejar de serlo también el impuesto unilateralmente, de hecho, por el promotor, superando en exceso el plazo de entrega o de prórroga pactados. Es decir, la actual normativa palmaria y paulatinamente dirigida a una mayor y mejor protección del consumidor, exige acabar con las viciosas prácticas de las promotoras de señalar una fecha de entrega y demorar la misma en el tiempo, generalmente por su propio y erróneo cálculo de terminación de la obra, por dedicar medios a otras promociones o por cualquier otro tipo de conveniencias alejadas de causas que realmente no les sean imputables ni previsibles.

También dentro de esta misma orientación legislativa de protección que actualmente prima en este particular se encuentra el artículo 85.8 del RDL 1/2007 al considerar igualmente abusivas 'Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.', con arreglo al cual la denominada pequeña jurisprudencial mayoritariamente no acepta tampoco aquellas cláusulas que tienden a fijar la entrega 'aproximadamente' para una determinada fecha o periodo.

Por tanto, la resolución del contrato, salvo retrasos inaceptables por su duración-en los términos antes definidos- partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, pacto expreso que lo vincule a la resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador, no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras.



SEGUNDO .- Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de considerar que el plazo de entrega de la vivienda en unas determinadas fechas, no constituía término esencial de la convención a los efectos de permitir la resolución automática del contrato de compraventa por el simple transcurso del plazo pactado, pues ni consta abonado gran parte del precio pactado, ni se conviene facultad resolutoria expresas por este motivo a favor del comprador, ni nada sobre esta esencialidad figura en la convención. En consecuencia, hemos de examinar si existió un retraso que por su gravedad y su incidencia en las expectativas contractuales de los compradores, pudiese servir de fundamento a la resolución contractual pretendida. Y la respuesta debe ser afirmativa.

Para empezar no concurre este caso fuerza mayor que hubiese permitido una mayor dilación en el plazo de entrega, pues ya indicábamos en nuestra SAP de Alicante de 27 de septiembre de 2001 que 'como dice la STS de 14 de noviembre de 1998 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).'. Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1105 C.C . debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída. En este caso, la falta de materiales y mano de obra y la influencia que ello pudiera acarrear en el normal discurrir de la promoción, no es un suceso extraño al círculo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente inevitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor exonerantes de la responsabilidad de la demandada.'.

También la STS de 30 de diciembre de 2009 'La infracción que se predica respecto del artículo 1105 del Código Civil tampoco puede ser aceptada, pues nuevamente se parte de una consideración contraria al supuesto de hecho que tuvo en cuenta la Audiencia al basarla la parte recurrente en la circunstancia de que 'causas ajenas a la voluntad de las partes impidieron el otorgamiento de la licencia de obras, por lo que en base a lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil , nadie debe responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables'. Difícilmente puede sostenerse tal afirmación en el caso presente en el cual, lejos de tratarse de un supuesto de resultado que no puede ser calculado por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida puede deparar, como para el caso fortuito y la fuerza mayor señalaba ya una antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 9 noviembre 1949 , 7 abril 1965 y 1 septiembre 1983 , entre otras), nos encontramos ante un supuesto en el cual dicho resultado de incumplimiento por parte de la promotora no sólo era fácilmente previsible por su parte, sino que incluso, según estableció la Audiencia como hecho probado, fue previsto y considerado..'.

Y la de 11 de diciembre de 2009 'Constan acreditados en autos y recogidos en la sentencia de instancia, unos cambios de los proyectos y de la dirección técnica de la obra, unos errores y deficiencias técnicas directamente imputables a personas que estaban al servicio de la vendedora, a su vez constructora; en otras palabras, el retraso es imputable a una sociedad por la actuación de técnicos a su servicio. Evitar la indemnización por el retraso sin que aparezca objetivamente un caso fortuito o una fuerza mayor, no tiene apoyo legal ninguno.'.

Cual sucede en este caso, cuando la recurrente pretende exonerarse con base precisamente en problemas constructivos. Además si nos acogemos al tenor literal de la estipulación quinta del contrato, observaremos que el plazo de gracia de los seis meses se pactó precisamente para los eventuales defectos técnicos que pudieran surgir. Aparte de que esas deficiencias tampoco justifican tan prolongada demora por razones técnicas.

En este caso, la vivienda, incluida la prórroga, debió haber sido entregada en febrero del año 2011, sin embargo ni siquiera en la fecha del juicio oral celebrado en junio de 2012, constaba terminada la obra, no obrando en autos la certificación de final de obra, ni lógicamente la licencia de primera ocupación. Demora que por su notable extensión cumple el requisito de prolongación a lo largo del tiempo con consecuente frustración del contrato para la parte adquirente, que por ello se encuentra legitimada para interesar su resolución. Sin que como dice la resolución instancia, esté demostrada esa presunta compra en calidad de mera inversión.

En definitiva acreditado el cumplimiento por el actor y probado el incumplimiento de la vendedora nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que la compradora está facultada para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas.



TERCERO. - Finalmente nos dice la STS de 20 de julio 2001 que 'el haber recibido parte del precio la vendedora, y en cambio los compradores no han obtenido la entrega de la cosa, el precio debe ser devuelto con sus intereses legales, tanto debido al carácter oneroso del contrato como por haber sido la vendedora la que ha incurrido en mora, y en virtud de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, por tratarse de devolución de cantidades dinerarias. Efectivamente y tal como se mantiene en el recurso, estamos en supuesto distinto de los casos de anulabilidad y rescisión de los contratos a los que se refieren respectivamente, los arts. 1295 , ni 1303, pero teniendo en cuenta que en nuestro sistema legal, la resolución carece de una regulación especifica, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos referidos, pero creando situaciones semejantes ( art. 4.1 del código civil ), no hay razón para no aplicar por analogía lo dispuesto para la anulabilidad en los arts. 1303 , 1307 y 1308 del Código civil , a la resolución del contrato al que se refiere el caso de autos; a la misma solución se llega, como hemos expuesto en el anterior fundamento, aplicando el citado art. 1124 , en el que se establece además de la resolutoria, una verdadera acción secundaria para el resarcimiento de los daños y perjuicios, que en las deudas dinerarias de conformidad con el art. 1108 del referido cuerpo legal , salvo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses legales.'.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Playa de Perlas, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 25 de junio de 2012 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido. .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.