Primero.- En el procedimiento de juicio ordinario 1054/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera consta Sentencia 41/2018 de 22 de mayo cuyo Fallo es el siguiente:
- A don Inocencio la cantidad de 16.07704 euros en concepto de anticipos desembolsados para la construcción de la vivienda NUM000 del Plan Parcial Sector 4 de Garrucha.
- A don Isidro la cantidad de 16.07704 euros en concepto de anticipos desembolsados para la construcción de la vivienda NUM001 del Plan Parcial Sector 4 de Garrucha.
Más los intereses legales y las costas.
Segundo.- En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba la juzgador de instancia que quedaba debidamente acreditado que los actores ingresaran en la cuenta de UNICAJA sus anticipos y que con los datos de los mismos la entidad supo o pudo saber que eran pagos de viviendas por construir.
Tercero.- Con traslado a las partes, presentó UNICAJA BANCO, S.A. recurso de apelación, insistiendo en que UNICAJA BANCO, S.A. no había financiado la promoción, no podía saber la naturaleza y finalidad de tales ingresos ya que ni siquiera se trataba de una cuenta especial y nadie le comunicó la existencia de tales contratos; argumenta la actuación contraria a sus propios actos de los compradores que hicieron anticipos sin que existiera licencia y sin que INGOFERSA fuera siquiera propietaria de los terrenos; improcedencia del pago de los intereses pues no hay demora alguna en una obligación que no sabía que tenía.
Cuarto.- Con traslado al demandante don Inocencio (actuando en nombre propio y el de su hermano don Isidro) se opone y defiende la corrección de la sentencia dictada.
Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Primero.- Sobre la responsabilidad de UNICAJA por aplicación de la Ley 57/68.
El motivo se desestima.
La regulación contenida en la citada norma y reproducida en la resolución recurrida ha sido delimitada en cuanto a alcance y efectos en lo concerniente a responsabilidad de las entidades de créditos en varias resoluciones recientes del Tribunal Supremo, entre las que destacamos especialmente la STS Sección 1 de 28 de noviembre de 2019 de la que es Ponente don IGNACIO SANCHO GARGALLO:
En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:
"En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".
Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella"; y la segunda, "que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley".
(...)
En este caso, concurren una serie de circunstancias muy relevantes. En primer lugar, que la cuenta en la que algunos de los demandantes hicieron sus ingresos fue empleada también para el préstamo hipotecario concedido por Caixa Penedés para financiar esta promoción. En segundo lugar, que hay constancia escrita en algunos de los ingresos de que se trataba de pagos a cuenta de compradores: del ingreso de 6.000 euros realizado por el Sr. Olegario como parte del segundo pago existe un recibo en el que se menciona "Factura Vivienda Unifamiliar"; el segundo ingreso realizado por los compradores Pio, Carina y su hija Catalina, el 7 de agosto de 2006 y por un importe de 38.520 euros, contiene la mención "2 Pago a cta. por compra casa sita CALLE000", y el tercer ingreso de estos mismos compradores de 35.845 euros, se hizo mediante transferencia en la que constaba como concepto "3er pago a cuenta compra casa sita CALLE000". Estas circunstancias ponen en evidencia que Caixa Penedés conocía que en aquella cuenta de la promotora se hacían ingresos por compradores de viviendas de aquella promoción y como pagos a cuenta. De forma que en este caso, en el marco de la jurisprudencia sobre el art. 1.2 Ley 57/1968, Caixa Penedés también estaba en esa situación de conocer o deber conocer que los ingresos realizados por los demandantes en la cuenta de la promotora se correspondían con anticipos de compradores de viviendas protegidos por ley 57/1968. De tal forma que Caixa Penedés, al admitir esos ingresos en la cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, debemos entender como hemos hecho en otras ocasiones que responde "por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencia 408/2019, de 9 de julio , y las sentencias que en ella se citan).
En conclusión del conjunto de lo resuelto, según el resumen jurisprudencial que se incluye en la base de datos del CENDOJ por ser especialmente claro e ilustrativo de lo que nos interesa:
a) Las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responden por el total de las cantidades ingresadas en las cuentas abiertas en dicha entidad;
b) La ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella.
c) La responsabilidad de los bancos receptores de los anticipos no depende de que los ingresos se hagan en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores.
d) los bancos demandados, que conocían o debían conocer que los ingresos eran pagos a cuenta de viviendas en construcción, responden del total de las cantidades anticipadas e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas en cada una de ellas.
En el presente procedimiento observamos que la valoración probatoria y jurídica realizada por la jueza de instancia es muy correcta, por cuanto que la doctrina referida resulta plenamente de aplicación en la medida en que, aunque la entidad demandada no financiara la promoción, la promotora no hubiera solicitado la apertura de una cuenta especial, ni se le comunicara la existencia de los contratos, los dos pagos se hicieron constando claramente el concepto por "PGO. VVDA Inocencio NUM000 S 4 GARRUCHA CTO. 21012005" y "PGO. VVDA Isidro NUM001 S 4 GARRUCHA CTO. 210105", por lo que cualquier alegación de desconocimiento por parte de la entidad UNICAJA resulta insostenible.
Así se han pronunciado las Audiencias Provinciales de Málaga y Madrid en reiteradísimas resoluciones sobre el supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento, siendo con pagos anticipados a INGOFERSA e ingresados en la cuenta de ésta en la entidad UNICAJA. Así, por referir sólo las más recientes vemos que se resuelve estimatoriamente la demanda en la SAP Madrid Sección 19ª de 22 de septiembre de 2022, aunque se trataba de cheques y por tanto sin que aparezca el concepto de ingreso pero por la abundancia de los ingresos.
Aplicados los criterios jurisprudenciales al supuesto objeto de recurso, comparte la Sala plenamente la conclusión valorativa de la Sentencia impugnada, en el sentido de justificarse que la entidad demandada conocía o estaba en condiciones de conocer que las reclamadas se entregaban a la promotora como anticipo del precio de las viviendas adquiridas cuya construcción se proyectaba, y que, aun siendo cierto que la entidad bancaria no fue parte en el contrato suscrito entre la parte actora y la entidad promotora, lo cierto es que debía saber que las cantidades que se ingresaban obedecían a la promoción de las viviendas y la compra del suelo. Tal y como expone la apelada al oponerse a los señalados motivos del recurso, la entrega en el acto de la firma del contrato de compraventa de la cantidad de 40.000 euros mediante cheque bancario ingresado en la cuenta NUM002 titularidad de INGOFERSA y el recibo emitido y firmado por esta promotora - cuya condición que no es objeto de controversia - documentos nº 2 y 3 de la demanda, corresponde al ingreso de fecha 1 de diciembre de 2005 de cheque bancario coincidente en extracto de la cuenta aperturada por INGOFERSA en su numeración e importe con el ingresado por la demandante, documento nº 5 del escrito de demanda. Este extracto, que comprende desde el 28 de noviembre hasta el 7 de diciembre de 2005, integra numerosos ingresos a cuenta mediante cheques y transferencias de otros adquirentes de viviendas a través de la misma promotora, con indicación del concepto de reserva, anticipo , o abono a cuenta del precio de vivienda, y responde también a los listados de compradores de viviendas de diversos Sectores promocionados por aquella mercantil, con inclusión de los adquirentes que firmaron contratos en tales fechas de las promociones SECTOR 4, GALLERY CARMEN I y II, documento nº 6 de la demanda. El Tribunal comparte la fundamentación jurídica de las Sentencias dictadas por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga a 19 de julio y 13 de septiembre de 2019 , estimatorias de pretensiones de condena formuladas por otros compradores de promociones de INGOFERSA frente a UNICAJA BANCO, S.A. - Resoluciones incorporadas en fase de audiencia previa de juicio - en las que se rechazan los argumentos relativos al hecho de no haber la entidad bancaria demandada financiado la promoción ni otorgado aval a la promotora, y se concluye la responsabilidad legal como garante impuesta por el artículo 1-2ª de la Ley 57/68 , a partir de la justificación de transferencias bancarias con reseña de concepto de reserva o anticipo del precio de vivienda, ingresos aceptados por la entidad sin exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, y respecto a los que debía ser consciente de su destino al pago de vivienda .
Según recuerda la Sentencia de esta Sección de fecha 25 de junio de 2021, Rec. 454/2020 , en referencia a las SSTS de 23 de noviembre de 2017 y 19 de septiembre de 2018 , "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas".
Por su parte SAP Málaga Sección 4 de 22 de junio de 2022 (citando su criterio en resoluciones previas):
En un supuesto prácticamente idéntico al de autos, pues se trataba de la misma entidad financiera demandada, de una vivienda que Ingofersa estaba promoviendo también en la localidad de Garrucha y el pago se hizo mediante un cheque en la cuenta que dicha entidad tenía abierta en la entidad financiera demandada, la Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial, dictada en el recurso de Apelación 555/2021 el 16 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP MA 4485/2021) declara:" La Sala no puede compartir el juicio probático del Juez de Instancia. En efecto, ha de señalarse que, según la jurisprudencia, el canon de diligencia de las entidades bancarias depositarias sobre el origen de las cantidades se delimita entre dos extremos,: la exigible " colaboración activa" ( STS de 15-3-2018 ) y la inexigible "labor inquisitiva" ( STS 4-3-2020, RC 131/2017 y 23-7-2020), siendo tales parámetros los que determinarán si las entidades omitieron la necesaria vigilancia que la Ley 57/68 y DA 1ª LOE les imponen a fin de que sea operativo "el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores" que dichas normas diseñan y sin la cual perdería toda su eficacia. Para realizar ese juicio de suficiencia sobre la actuación del banco en esta materia resultarán datos relevantes los que se deduzcan del ingreso o ingresos reclamados (si consta el concepto en el que se hace, por ejemplo), pero no solo ello, pues la pasividad o falta de diligencia activa de la entidad bancaria podrá deducirse de datos externos o periféricos al depósito concreto que se analice. Así, será relevante si la entidad conocía la actividad de promotor inmobiliario del titular de la cuenta, si en dicha cuenta se realizaban ingresos habituales o solo esporádicos de compradores de viviendas, o si en esos otros ingresos se detallaba que correspondían a pagos por compras de viviendas; todo ello será determinante para evaluar el grado de diligencia del banco en la detección de las irregularidades u omisiones que pueden llevar a declararle responsable de la devolución de los ingresos efectuados por los compradores. En definitiva, el foco debe ponerse no solo sobre el documento de ingreso concreto, sino también sobre el "entorno" en el que el mismo se produce.
Desde esa perspectiva, no asumimos la conclusión a la que llega la sentencia, pues, siendo cierto - como está probado en autos- que en el ingreso del cheque no consta el nombre del librador y el concepto a que corresponde, a diferencia de lo que ocurre otras veces, ello no puede excluir que la entidad demandada conociese, por otros medios, que los ingresos que se efectuaban en la referida cuenta tenían su origen en la compraventa de viviendas sujetas a la Ley 57/1968 o DA 1ª LOE , y, en consecuencia, haber exigido la apertura de la cuenta especial que mencionan tales normas. En efecto, que la entidad demandada conocía o pudo conocer dicho origen, es algo que sí cabe inducir de la prueba obrante en autos. En efecto del nuevo examen de la misma se desprende:
a) Que en la cuenta donde se ingresó el cheque se efectuaban decenas de ingresos (documento nº 8 de la demanda) en los que se hacía constar claramente conceptos como "reserva vivienda", "anticipo bungalow", "importe contrato compraventa vivienda...", "señal apartamento..." "entrega compra vivienda", que claramente exteriorizaban que en dicha cuenta se efectuaban ingresos provenientes de una promoción inmobiliaria de viviendas.
b) Que la demandada conocía la actividad de promotor inmobiliario de Ingofersa, pues el documento nº 9, en el que se solicita a Unicaja que valore la posible financiación de la promoción, y en el que se adjunta un listado de cientos de compradores que ya han hecho reserva de alguna vivienda o local, entre ellos la del demandante (nº 957 del extracto al folio 61 vuelto), supone un conocimiento directo por parte de Unicaja:
- De la actividad a la que se dedicaba la promotora Ingofersa.
- De que estaba realizando una promoción en el Sector 4 de Garrucha.
- De que había cientos de compradores que ya habían entregado cantidades a cuenta, y que muchos de ellos habían realizado esos ingresos en la cuenta abierta en la sucursal de la entidad demandada.
- A mayor abundamiento, no puede ignorarse que la sucursal bancaria que recibía los ingresos estaba situada en una pequeña localidad (Vera) contigua a donde se realizaba la promoción inmobiliaria generadora de los ingresos (Garrucha), y con la que forma una unidad económica, circunstancias que hacen difícilmente creíble que los responsables de la oficina bancaria donde se apertura y se operaba la cuenta desconociesen la actividad mercantil a la que se dedicaba la titular de la misma, Ingofersa, o, más concretamente, que estaba realizando una promoción inmobiliaria generadora de los ingresos que se recibían en la referida cuenta.
En definitiva, la Sala no puede extraer de los datos periféricos o externos al ingreso analizado y acreditados en autos la conclusión a la que llega el Juez de Instancia, pues una mínima diligencia "activa" por los responsables de la entidad bancaria en la observación y correlación entre los datos antes apuntados debió alertarles sobre el origen de los ingresos efectuados en dicha cuenta, adoptando las medidas asegurativas a las que venía obligada por la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE . A este respecto, es muy significativo que todos los ingresos en favor de Ingofersa se realizaban en una sola cuenta de la sucursal de Unicaja, la terminada en 3831, lo que unido al volumen de movimientos generados en la misma, la indicación, en la mayoría de ellos, del concepto al que respondían, y la actividad promotora de Ingofersa configuraban un "entorno" de relaciones promotora/banco que difícilmente hace creíble el desconocimiento por este del carácter "especial" que debía tener la cuenta de referencia, pues exteriorizaba claramente que dicha mercantil estaba recibiendo en la referida cuenta multitud de ingresos provenientes de una promoción inmobiliaria y amparados por la Ley 57/1968, y consecuentemente, alertar a los responsables de la entidad, sin que para ello tuviesen que realizar una labor " inquisitiva", de que se estaba incumpliendo lo previsto en la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE , tanto respecto al ingreso del demandante como a otros muchos compradores.
Por todo ello, y en coherencia con lo que ha resuelto esta Sala en supuestos similares, ha de concluirse que Unicaja Banco SA sí conocía o estuvo en condiciones de conocer que el origen del ingreso efectuado por los demandantes procedía de un contrato de compraventa de vivienda sujeto a la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .
Sentado lo anterior, esto es el conocimiento de la entidad demandada del origen de la cantidad, la omisión por la misma de las medidas asegurativas previstas en la normativa citada (apertura de una cuenta especial y exigencia de un seguro o un aval bancario) supone declarar su responsabilidad respecto a la devolución de las cantidades entregadas por el demandante."
En el mismo sentido, y en supuestos también prácticamente idénticos, se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª dictadas en el recurso de Apelación 555/2021 el 16 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP MA 4485/2021), en el Recurso de Apelación 778/2020 el 25 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 174/2022 ) y en el Recurso de Apelación 778/2020 el 25 de enero 2022 (ROJ: SAP MA 219/2022 ), entre otras.
Resulta incontrovertido que a llegada la fecha de entrega prevista, 15 de marzo de 2008, la vivienda no fue entregada por no estar construida.
La cantidad de 39.388,34€€ que se reclama a la entidad Unicaja Banco, S.A. fue abonada por los comparadores demandantes a la promotora vendedora Ingofersa, S.L. mediante un cheque bancario que le entregaron y que ésta compensó ese mismo en la cuenta bancaria que tenia abierta en la sucursal de Unicaja de la localidad de Vera (extremos no controvertidos y acreditados por los documentos aportados con la demanda), lo que unido a que la promoción se realizaba en una localidad pequeña y próxima (Garrucha) en la que se realizaban otros muchos ingresos por compradores de viviendas de esa misma promoción, este Tribunal considera que la citada entidad mercantil conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, el motivo y finalidad de dichos ingresos, y puesto que admitió el referido ingreso de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada debe responder frente a la demandante compradora por el total de la cantidad reclamada, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia de Primera Instancia y, en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad reclamada en concepto de principal de 39.388,84€.
Incluso en las resoluciones como la de SAP Murcia sección 1 de 20 de diciembre de 2021 en que se ha desestimado por no considerar relevantes los ingresos numerosos al márgen del realizado por el actor o actores, como hace la AP Madrid, la existencia de un concepto en el ingreso que indica claramente su condición de anticipo se considera relevante, elemento que concurre claramente en este caso.
Poco o ninguna relevancia puede tener esa presunta negligencia que se argumenta en forma de actuación contra sus propios actos que imputa la recurrente a los actores, ya que ni existe negligencia por su parte por no asegurarse de que se concedía licencia, ni la misma sería relevante para aplicar la doctrina citada, pues no se sustenta en una actuación diligente de los compradores.
En cuanto a que hayan creado una apariencia jurídica determinante de una confianza en la entidad bancaria de que seguirían comportándose en igual modo, no se encuentra este escenario de ninguna de las formas, por el hecho de haber pagado y ahora reclamar. Ninguna actuación apuntaba a una intención de dar por perdidas las cantidades o tener una intención decidida a nunca reclamar a nadie.
Segundo.- Sobre los intereses.
Declarada su responsabilidad, no hay causa alguna para no imponerles los intereses legales, ya que sólo actualizan el importe de los debido sin consideraciones de culpabilidad, que además ya se ha declarado y es base de la estimación de la pretensión principal.
Tercero.- Sobre las costas en segunda instancia
En atención a la desestimación del recurso de alzada se imponen a la apelante por aplicación del artículo 398 LEC.
