Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la demanda interpuesta por la parte actora de reclamación de cantidad en calidad de contratista, fruto de las relaciones comerciales que mantuvo con la mercantil Pascual Guevara, SL como comitente, consistente en un contrato de ejecución de obra de fecha 20-11-2018, por el que la actora debía realizar los trabajos de suministro y colocación de la nueva capa de rodadura de la solera, ascendiendo el importe de la obra ejecutada a 28.150,05 euros, de los que la demandada solo ha pagado 12.000 euros, faltando por abonar la suma de 13.347,15 euros, a la que se contrae la demanda.
La demandada que reconoce la relación comercial y la ejecución de los trabajos contratados conforme al presupuesto, pero alega para justificar el impago de la totalidad de la factura el cumplimiento defectuoso del servicio prestado.
La resolución de instancia condena al pago al considerar acreditada que, los problemas que se presentaron después de la obra ejecutada por la actora, solo es atribuible a los trabajos previos ejecutados por la demandada, otorgando una mayor virtualidad probatoria a la prueba de la demandante, fundamentalmente a la prueba pericial. En tal sentido sostiene la resolución el siguiente tenor literal: " Resulta por tanto acreditado que la causa de los problemas surgidos posteriormente a la realización de los trabajos por la actora es la defectuosa realización de los trabajos previos, en concreto, a la colocación de las juntas de construcción y a la pavimentación, no permitiendo el correcto desagüe, así como impidiendo la adherencia del posterior recubrimiento polimérico.".
Por la demandada se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, desestimando los pedimentos de la demanda, articulando un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
En esencia el motivo alegado por la demandada para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No se comparte, es evidente que la recurrente trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por el Juez a quo, de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.
SEGUNDO.- Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano " ad quem", permitiendo un " novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo " está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius". quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: " Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).".
TERCERO.- Sentado lo anterior, la demandada intereso la desestimación de la demanda sobre la base un incumplimiento defectuoso del contrato " exceptio non rite adimpleti contractus", que contempla los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, irregulares o defectuosos. Es conocida la distinción conceptual entre la " exceptio non adimpleti contractus" y la " exceptio non rite adimpleti contractus", basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que ya esta sala dijo, SAP de Almería de 15-5-2013, en relación a estas excepciones: " como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento". Para continuar con respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, que, si el incumplimiento defectuoso es de tal entidad que impide alcanzar los efectos del contrato, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato. Esto es precisamente lo que se alega por parte del demandado, un incumplimiento defectuoso del contrato.
Como es lógico, corresponde a la empresa actora probar la realidad del servicio prestado y cuyos emolumentos reclama en su integridad, y en este punto, la prueba es concluyente, no solo lo señala Italprok en su demanda, sino también la propia demandada reconoce que se ejecutó la obra, habrá que colegir que se prueban las relaciones comerciales y la ejecución de la obra cuyo valor se reclama. En consecuencia, corresponde a la demandada acreditar el incumplimiento de la actora, es decir los defectos alegados y que dicho incumplimiento es esencial y frustra las expectativas del contrato.
Como vemos, no es objeto de discusión los defectos que sufre la obra, habiéndose levantado la resina (polímero) instalada. La cuestión que debemos dilucidar es la causa, si esta es como señala la demandada una defectuosa ejecución de los trabajos contratados, o como apunta la empresa actora el origen del levantamiento es la ejecución defectuosa de los trabajos previos por parte de la demandada
La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez " a quo". A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las siguientes consideraciones.
CUARTO.- Dicho esto, puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como " instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria". En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: " esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba". Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar "Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".
En el asunto que nos ocupa cobra especial importancia el informe del perito, se aportó por la empresa actora un informe elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial D. Florian.
En relación a la prueba pericial, habrá recodar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica"".
El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( art. 345 de la LEC). Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba.
QUINTO.- La empresa demandada se limita a cuestionar las conclusiones del informe pericial por cuanto se elaboró sin visitar las instalaciones y siguiendo las instrucciones de la parte actora. No es de recibo, el propio informe destaca que, entre sus cometidos, se encuentra: " El objeto del presente informe es el de analizar las causas que han podido ocasionar las patologías detectadas, que se expondrán en el apartado que le corresponda.", teniendo presente las indicaciones del presupuesto, es decir el carácter y contenido de los trabajos a realizar, uniendo en el informe las fotografías del estado de la solera, detallando los trabajos previos que debía asumir la demandada, que no ha negado que los ejecuto, demolición de zona limítrofe y posterior relleno con mortero grout previa aplicación de puente y unión, formación de nuevas juntas de retracción y cajeado de juntas.
Es prolija y detallada la exposición que hace la sentencia combatida sobre las posiciones de las partes y las conclusiones del perito relativas al diseño y proyecto, regularidad superficial y adherencia de la nueva etapa de rodaduras, ocioso seria reiterar lo que tan acertadamente recoge el Juez a quo, que asume el corolario del peritaje: " Salvo que exista documentación técnica justificativa a la que no se haya tenido acceso, el pavimento industrial parece no haber sido calculado, sino que da la impresión de que se ha realizado una propuesta de solución genérica y válida en diversas situaciones y proyectos pero no en éste. La empresa Pascual Guevara Martínez S.L. no parece ser que se hayan tenido en cuenta los estados de carga reales (de servicio), las combinaciones más desfavorables ni los parámetros básicos a tener en cuenta en el diseño de un pavimento de estas características. La base de apoyo (subbase) de la solera, preparada por la Empresa Pascual Guevara Martínez S.L., no ha sido debida/convenientemente caracterizada, ni ensayada, ni acondicionada para desempeñar sus funciones con garantía.". La prueba desplegada por la actora logra el convencimiento judicial al apreciar mayor fuerza de convicción con la pericial del Sr. Florian, apunta literalmente: " En su declaración en Juicio, el Sr. Florian se reafirmo en el contenido de su informe, señalando, como causa de la patología surgida, a los trabajos previos realizados por la demandada. Frente a dicho informe pericial no se ha presentado ninguno por la parte demandada. Alega la parte demandada que dichos trabajos previos se realizaron bajo la supervisión o, al menos, asesoramiento técnico, de la parte actora, en concreto de don Jorge, técnico contratado por ITALPROK, sin que dicho extremo haya sido demostrado, más allá de que algún trabajador de la parte actora pudiera realizar sugerencias técnicas, en ningún caso vinculantes. ". Argumentos que la Sala considera razonables y admisibles en el marco de las pautas valorativas derivadas del art. 348 de la LEC, la Sala no aprecia razón para desautorizar estas conclusiones del juzgador a quo ni para llegar a otras distintas, teniendo en cuenta además la inmediación procesal de la que ésta dispone en la presencia directa del desarrollo de la prueba en cuestión. A mayor abundamiento, con relación a la testifical prestada, no se prueba que el Sr. Jorge asumiera la dirección técnica o supervisión de los trabajos previos de Pascual Guevara SL por orden de Italprok, la demandada admite que llevaban el control de la calidad y vertido del hormigón. Los testigos Sres. Mateo y Jaime trabajadores de Culmarex afirmaron que los trabajos previos los realizo Pascual Guevara, SL, que decido el reemplazo del mortero grout por hormigón. fibroreforzado.
Conforme a las reglas de la carga de la prueba, la actora acredita la ejecución del trabajo y su impago, sin embargo la demandada no logra probar, razonablemente, una ejecución defectuosa por parte de Italprok como origen de los daños que presenta la solera, esta falta de prueba solo puede perjudicar a quien está obligado a probar el hecho extintivo, debemos deducir que la reclamación es ajustada a derecho y debe tener favorable acogida, tal y como el órgano de instancia estimo. El recurso no puede prosperar.
En definitiva, la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión que del mismo se deriva, en relación a la obra cuyo importe reclama la actora, por lo que ha de mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida
SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
