Sentencia Civil 959/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1152/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La sentencia de instancia en lo que concierne al presente recurso, desestima la petición atribución de la guarda y custodia solicitada de modo compartido por el demandante sobre la niña, Angelina, que cuenta en la actualidad con siete años de edad, considerando que el interés de la menor exige que se mantenga la custodia materna en síntesis, dada la alta conflictividad de las partes, fijando un régimen que considera intermedio con el que se encontraban de acuerdo los psicólogos que intervinieron, estableciendo un régimen progresivo, al igual que el régimen de visitas se instaura en tres periodos de comunicación, al considerar que la menor de edad lleva un año y medio sin ver físicamente al padre, estableciendo dos periodos para facilitar la adaptación de la misma, para supervisar la conducta de la madre, y para comprobar que se cumple con el régimen de comunicación y visitas judicialmente establecido.

2.- Solicita el recurrente la revocación de la sentencia dictada, invocando fundamentalmente la falta de motivación de la resolución así como el error en la valoración de la prueba.

5.- El apelado se opone a la pretensión deducida de adverso. Y el Ministerio Fiscal solicita se revoque parcialmente la sentencia en el extremo relativo a la conveniencia de establecer contactos con el apelante en dos fases con intervención del Punto de Encuentro Familiar, frente a lo que el apelante mantiene que ha quedado sin objeto estando actualmente vigente el régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10 de la mañana hasta las 20:30h y de miércoles y jueves de 17h a 20:30h todas las semanas, adjuntando el informe del punto de encuentro familiar de fecha 30 de agosto de 2022.

SEGUNDO.- Falta de motivación y decisión de la Sala.

1.- Reprocha el apelante a la sentencia la falta de motivación de la misma, para adentrarse en el error que imputa a la decisión en cuanto que declara que no concurren circunstancias para adoptar la custodia compartida solicitada ya que, según su parecer, no ha tenido en consideración el contenido del informe psicosocial. Como dijimos en nuestra sentencia de veintiuno de febrero de dos mil veintitrés , advertimos la carencia de sentido, por contrario al principio lógico de no contradicción ( STS 192/2022 de 7 de marzo) que supone aducir al tiempo la falta de motivación de la sentencia y el error en la valoración de la prueba, sobre la que nos pronunciaremos posteriormente, como motivo realmente base de la pretensión revocatoria.

2.- Sobre la falta de motivación e incongruencia de las resoluciones, recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 278/2022, de 31 de marzo ha dicho: Hemos declarado en otras ocasiones que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ), y en cuanto a la congruencia exigida a las sentencias indicó :Conforme a nuestra jurisprudencia, la denominada "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos" ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , 571/2012, de 8 de octubre , y 291/2015, de 3 de junio ).

3.- Pues bien, conforme a dichos presupuestos, se adelanta que ningún reproche cabe formular a la sentencia combatida por cuanto que constan suficientemente expuestos los argumentos por los que el juez a quo resuelve no conceder la custodia compartida en la sentencia de la que el auto es complemento, en ella se expone, conforme a la apreciación del resultado probatorio, el motivo por el que entiende que no procede acordar el régimen solicitado. Cuestión distinta es la discrepancia que muestra el recurrente con la decisión adoptada habida cuenta las pruebas practicadas y a la que seguidamente se va a dar respuesta.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Custodia compartida e interés del menor

1.- La Convención sobre los Derechos del Niño que establece como principio el interés superior del niño, reconoce en el art. 9. 3 el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del mismo a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte (art. 12), imponiendo a los padres obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y así como que su preocupación fundamental será el interés superior del mismo, debiendo ser protegido contra toda forma de descuido mientras se encuentre bajo la custodia de los padres. Y el articulo 2,2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LOPJM, que recoge como uno de los criterios básicos para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

2.- Dicho interés es el que necesariamente ha de ser objeto de protección y el único parámetro que ha de guiar a la decisión que se adopte. El Tribunal Supremo sentencia 175/2021 29 de marzo, recordó su doctrina sobre la guardia y custodia compartida en los siguientes términos: Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

3.- Consta de las actuaciones que las partes convinieron el régimen de custodia materna, con un amplio régimen de visitas ratificadas mediante auto de fecha veintitrés de julio de dos mil veintiuno, que no ha sido cumplido, en el periodo de tiempo que medió entre su dictado y la fecha de la sentencia objeto del presente, como posteriormente se referirá. El relato de los progenitores ante el equipo psicosocial, indica la presencia de la conflictividad que mantienen ambos apreciada en la sentencia y ello puesto que, según relata la actora, el demandado la denunció por abusos sexuales, y consta que, a su vez la demandada interpuso denuncia frente al actor que culminó con la sentencia dictada en el seno del proceso penal el 25 de noviembre de 2020 absolviendo al demandante; se constata también desacuerdos entre ellos al tiempo de realizar las entregas de la niña generada en mayor medida por la actitud de la madre (como indicaron las técnicas en el acto de la vista y como se apreciaba de la prueba de interrogatorio de la misma que, respondiendo a las cuestiones que le formularon, se escudaba en la voluntad de la menor para no cumplir con el régimen de visitas), y el padre, a su vez, imputaba a la madre comportamientos inadecuados en el trato y la educación de la menor ( le grita mucho y le pega o le da un pellizco en ocasiones sin motivo)

5.- El parecer ofrecido por el informe psicosocial, ratificado en el acto del juicio por las integrantes del equipo, de continuar con la custodia completa de la progenitora, se basa en la valoración de la situación de la menor, concluyendo que ambos progenitores son figuras de apego y referencia para ella, aunque añaden la detección de interferencias parentales por parte de la progenitora que podrían provocar graves alteraciones psicoemocionales en Angelina, añadiendo la necesidad de apartar a la misma del conflicto, incidiendo que la madre facilite la relación paterno-filial, poniendo el acento el riesgo para la estabilidad emocional de la niña de continuar las interferencias y el boicot en el cumplimiento del régimen de visitas . Como dijimos en sentencia de 20 de diciembre de 2022, la ponderación del informe psicosocial se ha de realizar conforme al resto de pruebas practicadas, al carecer de: efecto alguno vinculante en la resolución del pleito al ostentar el carácter de prueba que ha de valorarse con arreglo a las reglas de la sana crítica, como indica el Tribunal Supremo en sentencia n1437/2022 de 31 de mayo que reitera su jurisprudencia anterior , respecto de la necesidad de analizar y cuestionar jurídicamente estos informes al igual que el resto de dictámenes periciales, ya que de otro modo, de asumir directamente el mismo se estaría delegando la toma de estas decisiones en el equipo psicosocial (705/2021 de 19 de octubre).

6.- En la prueba de interrogatorio, se apreció, como se ha indicado anteriormente que la valoración llevada a cabo por el referido equipo se ajusta a la situación familiar, el reproche que le formula la demandada al otro progenitor (no ve a la niña desde hace un año y medio), no deja de ser más que el reflejo de la traslación de los conflictos interpersonales de la pareja al modelo educacional de la niña, como se aprecia en los informes, al colocarla en el centro del conflicto, pero ello no puede conllevar sin más el otorgamiento de la custodia compartida sin consideración al periodo de tiempo que la niña ha vivido dicha situación. Las pruebas practicadas en el acto de la vista, visualizadas y revisadas en esta segunda instancia, a las que se añade el resultado de la prueba de informe psicosocial, contrastada con el parecer del informe psicológico aportado en el acto de la vista, ratificado por su emisora, y las documentales aportadas, en concreto el auto de ejecución forzosa de la medidas adoptadas en relación al régimen de visitas, deja acreditado que la demandada ha obstaculizado voluntariamente el cumplimiento del mismo, pero no permiten acceder a la pretensión del demandante de modificar el régimen acordado de custodia completa materna, ya que, frente al criterio ofrecido por el informe emitido por el equipo psicosocial, en el aportado en el acto de la vista, que fundamentalmente se centra en las habilidades y capacidades del progenitor no custodio en cuanto a la posibilidad de atender a la menor (hechos estos en los que coinciden ambos dictámenes), no se indica que sea aconsejable cambiar el sistema fijado en la resolución ni que el mismo influya negativamente en la estabilidad emocional de la niña ni en su capacidad de aprendizaje, máxime cuando ha sido elaborado sobre la información ofrecida exclusivamente por el demandante.

7.- Los hechos acreditados, impiden, en favor de la niña, fijar un régimen de custodia compartida en la actualidad, ya que, no muestran las partes capacidad para relacionarse actualmente de modo razonable y eficiente en orden al desarrollo de la misma como indica la jurisprudencia como presupuesto preciso para poder compartir la custodia de la niña, ni tampoco la habilidad para retomar el diálogo, que por la actitud mostrada en la vista en la prueba de interrogatorio, al tiempo del dictado de la sentencia combatida parece inexistente, entre los progenitores, siendo indispensable para el normal desarrollo de la vida diaria de la pequeña, tanto una similitud en el modelo educacional que le confiera la estabilidad precisa para su desarrollo, y una línea coherente en la toma de decisiones que a la misma afecta o al menos que los progenitories se encuentren en sintonía, para poder fijar un régimen de custodia compartida, que en la actualidad no se considera conveniente para la menor,

8.- Añadir a lo anterior que no ha presentado el solicitante un plan parental, exigido jurisprudencialmente como recuerda la STS 130/2016 de 3 de marzo, que considera obligación del progenitor que reclame la custodia compartida y que permita concretar: la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales

El motivo se desestima.

CUARTO.- Régimen de visitas.

1.- En lo concerniente al régimen de visitas, habida cuenta que se mantiene el régimen de custodia acordado en sentencia, al régimen de visitas progresivo, se dio comienzo el 29 de junio de 2022, como indica el informe adjunto al escrito de recurso, donde se informa que la menor presenta un comportamiento adaptado y normalizado, no advirtiendo los miembros del equipo la presencia de nerviosismo o muestras de incomodidad en el centro, de modo que, de conformidad con lo que recoge el equipo técnico del servicio de punto de encuentro familiar, la relación paterno filial durante el periodo de cumplimiento del régimen de visitas, supone que, no sea preciso acoger el pronunciamiento en dicho extremo, al carecer ya de objeto, habida cuenta la flexibilidad que ha de primar en los procesos que afecten a menores de edad, al indicar el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha Sentencia 178/2020, de 14 de diciembre que: En atención al papel que tiene encomendado el principio constitucionalmente impuesto a todos los poderes públicos de proveer a la protección del menor, no cabe duda de que su aplicación prima sobre la de cualquier norma procesal relativa a una posible preclusión o extemporaneidad de las pretensiones.

2.- Indica también la Sala segunda del Tribunal Constitucional que: En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

3.- De dicha doctrina se ha hecho eco el Tribunal Supremo en sentencia 123/2023 , de 31 de enero, que con cita de otras (308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre) recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

4.- Es por ello que procede acceder a la ampliación del régimen de visitas solicitadas con pernocta de la menor, ya que, estando claramente normalizada la relación con el progenitor, no existe justificación para establecer un régimen de visitas que no permita ampliar y normalizar la relación que mantiene el demandante con la menor, regulando un régimen de visitas lo más amplio posible, habida cuenta la edad de la niña y el respeto a su tiempo lectivo, actividades extraescolares, de descanso y de relación con sus iguales.

El motivo se estima.

QUINTO.- Gastos Extraordinarios.

1.- Solicita el recurrente se reclame consentimiento previo para el abono de los gastos extraordinarios, sin embargo en la propia resolución ya ha definido los que los constituyen, sin que se justifique la necesidad de previo consentimiento para su abono, lo que provocaría una paralización de cualquier adquisición que fuese precisa para la menor máxime la nula comunicación manifestada entre las partes.

2.- En todo caso el régimen de los no recogidos en la sentencia de instancia habría de ajustarse al apartado cuarto del artículo 776 de la LEC, que parece exigir una previa comunicación a la parte obligada a su abono, esta Sala en Auto 263/2017 de 7 de junio, ha resuelto: En principio, la cuestión sobre la necesidad de pronunciamiento de los gastos extraordinarios en sentencia definitiva ha sido resuelta por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, cuando introduce en la LEC el art. 776.4 ª ... Sobre este precepto, esta Sala ha dicho (Auto de 3 de mayo de 2016, Rollo 68/2015 , y 12 de enero de 2016, Rollo 786/2015 ), que el gasto extraordinario no pierde su naturaleza en la medida en que no se incluya en la sentencia, pero es posible su inclusión, debiéndose facilitar siempre su solución concordada previa. El precepto sólo tiene como finalidad concordar previamente un título ejecutivo abreviado, pero nada impide la práctica como el presente de discutir la procedencia del gasto dentro del procedimiento de ejecución. Y sobre todo cuando en el supuesto revisado se reclaman gastos extraordinarios (material escolar, ropa, viajes etc), cuyo contenido ha fijado la Jurisprudencia en reiteradas resoluciones, por lo que el procedimiento de ejecución, con el previo traslado a las partes para alegaciones sobre la procedencia de su inclusión o exclusión,garantiza las previsiones del articulo 776.4 de la LEC , y permite su fijación. El procedimiento indicado en aquel artículo, mas bien estaría orientado a determinar aquellos gastos que sean relevantes y de entidad suficiente como para justificar, solo ellos, un procedimiento que los fije y cuantifique, como podrían ser determinadas celebraciones sociales y/o religiosas de los hijos menores que exijan un desembolso importante para los progenitores.

3.- Decíamos también en el Auto nº 82/2022, 9 de febrero, en relación con la notificación previa del gasto y conformidad con él: Hemos dicho (Auto 305/2020, de 8 de julio, con cita en las Ss. de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 y el Auto de AP Madrid de 1 de junio de 2007) que, siendo cierto que la procedencia del gasto deviene de un previo requisito de comunicación y aquietamiento, la jurisprudencia menor ha limitado esta cuestión al mero traslado del gastos del progenitor que lo hace al otro. Esto es, basta con una notificación y que se constante el consentimiento táctico o expreso, o la autorización judicial subsidiaria.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Costas.

Siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, no procede la imposición de costas ni al impugnante conforme al art 398 de la LEC, sin que proceda igualmente la imposición de costas de la instancia habida cuenta la estimación parcial de la petición de ambos litigantes, de conformidad con el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,