Sentencia Civil 5/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1199/2020 de 11 de enero del 2022

PRIMERO.- Por la parte actora, en la demanda rectora de esta litis, se articula una acción de reclamación de cantidad al amparo de los arts. 1.101 y concordantes del Código Civil por incumplimiento contractual, sobre la base del negocio jurídico que concertó con la demandada, que se resume en la compra, en fecha 7 de octubre de 2014, de diversos techos de doble plástico térmico anti-goteo para invernadero por importe de 5.110,12 euros. El producto adquirido no cumplió con las características que motivaron su adquisición, en concreto la función anti-goteo, habiéndose producido unas perdidas en la cosecha debido a su inhabilidad para la función que se le suponía. Por consiguiente estamos en presencia de un grave incumplimiento contractual que ha generado unos daños y perjuicios a la actora que tasa en 108.083,43 euros, suma a la que se contrae la demanda.

A dicha pretensión se opuso la demandada, rechaza que exista incumplimiento contractual negando su responsabilidad en el siniestro, alega que el plástico vendido cumple con las exigencias y las características técnicas antivaho, que no es un producto defectuoso, por lo que no hay relación alguna entre la perdida de la cosecha de pepino y las propiedades del plástico, obedeciendo estas perdidas a otras causas.

La sentencia de instancia, considera probada la responsabilidad que se atribuye a la demandada en la producción del siniestro y la correcta cuantificación de los daños y perjuicios reclamados con la demanda, estimándola en su integridad, contra dicho pronunciamiento se alza la demandada, alegando errónea valoración de la prueba practicada en orden a las causas del siniestro y por ende la obligación de reparar los daños y perjuicios reclamados.

Centrada la cuestión que debemos examinar, alega la recurrente como motivo de impugnación el error en que incurre la resolución apelada, esencialmente la valoración del informe pericial elaborado por el perito Sr. Alexander, fundamental para acoger la pretensión deducida.

SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial " ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un " novum iudicium" ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez " a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal " ad quem" las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez " a quo".

Como dispone la STS de 10-10-2016 nº 615/16: " Lo anterior enlaza con que, en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido "una severa crítica" ( sentencias de esta sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre , ambas citadas por la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre ). Por tanto, es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia (como así hicieron los demandantes ahora recurrentes) e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del juez de primera instancia (sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015).".

Sentado lo anterior, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta no comparte los criterios de la sentencia combatida sobre los que descansa la estimación de la pretensión actora.

Son razonables y lógicas las alegaciones de la entidad apelante y deben ser atendidas al haber sido debidamente acreditado el error en la valoración de la prueba. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión acorde con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos no se sostienen en el resultado de la prueba practicada, cuya valoración, conforme a los criterios doctrínales y jurisprudenciales expresados, debe ser otra. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de prosperar a tenor de las consideraciones que expondrán.

TERCERO.- Es evidente la importancia que en la decisión adoptada por el órgano a quo han tenido los informes periciales, decantándose, por las razones que detalla en la sentencia, por atribuir la causa de los daños a la referida en el informe aportado por la parte actora, ratificado en la vista, el plástico adquirido era defectuoso y no cumplía con su función antivaho o antigoteo.

Por su trascendencia en el litigio, conviene apuntar los criterios doctrinales que analizan la prueba pericial. En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que " el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica" y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio " stricto sensu", dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos, no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que, el Juzgador, debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( STS 6-10-1992 y 20-11-1993).

Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 marzo 1.999: "... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...".

Por ultimo la STS de 15-6-2016: "Descendiendo a la prueba practicada, objeto de impugnación por el motivo del recurso, conviene recordar ( STS 3 de marzo de 2016 ), que: "La nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rc. 2006/2013 , las partes "[...] en virtud del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria". En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.".".

CUARTO.- En el litigio que nos ocupa nos encontramos con dos pericias contradictorias, esta Sala tiene dicho SAP de Almería de 4-5-2017 RAC nº 178/16: " Caso de encontrarnos, como en el presente caso, con dos pericias, designada una por la parte actora, y la otra por la parte demandada, con conclusiones diametralmente opuestas, se dificulta la labor del Tribunal al carecer de conocimientos científicos. No siempre que existan dictámenes o pruebas discrepantes el resultado del proceso debe ser el fracaso de la demanda, pero no lo es menos que su estimación requiere de una valoración más cuidadosa si cabe y razones convincentes, habida cuenta precisamente de la controversia en temas técnicos o profesionales ajenos al Derecho y las reglas de la carga de la prueba; y, desde luego, no está escrito que siempre baste con la prueba que ofrezca la parte demandante para desmerecer la contraria y establecer la responsabilidad pretendida.".

Sentado lo anterior, la base de la reclamación se fundamenta en la prueba pericial que practica el perito Sr. Alexander. En la vista, la demandada tacho al perito por su vinculación con la parte actora, poniendo en duda su imparcialidad. El concepto de tacha no es el mismo que el de recusación, este permite apartar a un perito del juicio por reunir condiciones que objetivamente le hacen sospechoso de parcialidad art. 124 de la LEC. La tacha, por el contrario no impide la realización de la pericia, pero avisa al juez de una situación que ha de tener en cuenta a la hora de valorar esa prueba art. 343 LEC. Desde la entrado en vigor de la LEC 2000, sólo los peritos designados judicialmente podrán ser objeto de recusación, no los de parte. El incidente de la tacha únicamente pretende sacar a relucir relaciones o circunstancias que no hubieran sido expuestas o no constaran en su juramento o promesa. A partir de ahí, pertenece al juzgador, en relación con la " sana crítica" poner en relación las conclusiones periciales con sus relaciones extraprocesales con las partes. Es una garantía de la objetividad del testimonio, que debe ser emitido a tales efectos por un tercero al proceso, no vinculado directa ni indirectamente con las partes, a fin de obtener de su declaración cierta objetividad, y por ende, credibilidad. Es cierto que la tacha de un perito se debe hacer, cuando se trata de un juicio ordinario, en la Audiencia Previa, art. 343 de la LEC, pero no es menos cierto que hay situaciones que pueden evidenciar la parcialidad del perito y surgen después de la Audiencia Previa, por ejemplo durante la vista en la ratificación dando respuestas a las partes. En el asunto que nos ocupa no consta que la demanda tuviera un conocimiento previo de las relaciones del perito con la mercantil actora, por lo que no podemos considerarla extemporánea. Señala la STS de 24-4-2012 nº 266/12: " La concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un perito, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha ( STS 30 de marzo 2007 )".

Asimismo, la SAP de Salamanca de 14-2-2020 nº 80/20 es ilustrativa: " Por consiguiente, puede afirmarse que la "tacha" tiene por finalidad, a diferencia de la recusación, no la de impedir la presentación del correspondiente dictamen pericial, sino evitar que un dictamen pericial carente de objetividad pueda influir en la decisión judicial, advirtiendo al juez en el momento de su valoración acerca de la concurrencia de alguna de las circunstancias antes referidas y que ponen de relieve la existencia de algún interés de tipo partidista en relación a ese dictamen pericial. Por ello es recomendable y razonable que, si el perito es consciente de la existencia de la posible causa de tacha, no acepte, lógicamente, el encargo de la parte. En definitiva, el fundamento de esta institución radica en que la actuación procesal de los peritos debe estar presidida por la imparcialidad y objetividad, debiendo acreditarse al menos de modo razonable y coherente que concurre la "causa de tacha" alegada, sin que baste con esparcir conjeturas o sospechas que no se concreten en actuaciones que denoten la existencia de la causa alegada. La tacha de testigos y peritos tiene su razón de ser en la valoración probatoria de la declaración o dictamen de uno y otro.", o la STS de 15-11-2001: " La tacha se refiere a la valoración de la prueba".

Son circunstancias que puede dar lugar a la tacha de un perito, las recogidas en el art. 343.1.2º.3º de la LEC: " tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante; estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.".

QUINTO.- Pues bien, concurren en la actividad probatoria desplegada datos que desvirtúan la necesaria imparcialidad del perito de la parte actora, restando verosimilitud a su informe, por cuanto surge la fundada sospecha de no ajustarse a la realidad de lo ocurrido, se constata una patente falta de objetividad.

En primer lugar niega vinculación alguna con la empresa actora cuando después admite, si bien con matices -también cumplimenta esa función con otras- que asesora a la misma desde hace tiempo. Preguntado por las semillas y su clase proporciona datos como si fuera el quien las adquirió, arrogándose su compra, como si estuvieran en su poder las facturas y las puede aportar en cualquier momento al pleito, dando la impresión de encontrarnos en presencia más que de la ratificación de un perito en prueba de interrogatorio de parte. Pero lo realmente relevante es que el propio perito admite que coloco el plástico, o su empresa o superviso su colocación, en el minuto 18 de la grabación lo acepta sin ambages, siendo este un aspecto importante dado que la colocación del plástico se torna fundamental para conseguir su finalidad. Es sabido que una errónea colocación del plástico adquirido a la demandada hace que no despliegue sus facultades antivaho o antigoteo. Una falta de inclinación hace que la gota no discurra y forme gotas grandes que caigan sobre la planta. Decidir sobre la disposición del plástico como correcta por la persona que asume su colocación, posiciona al perito- declarante como juez y parte, podrá hacer las manifestaciones que tenga por conveniente pero no ser perito, su participación en los hechos invalida su intervención como perito por falta de objetividad en su dictamen y demás manifestaciones, con infracción de los dispuesto en el art. 335 de la LEC. Por consiguiente, no se cuestiona la capacidad del perito ni su formación o experiencia, ni siquiera la putrefacción de la planta, solo que en este litigio concreto este perito no reúne los requisitos necesarios para emitir un informe objetivo e imparcial debido a su vinculación, acreditada en la vista, con la empresa actora.

A mayor abundamiento, no es de recibo el informe presentado, parco y escueto -2 folios para pedir 108.083,43 euros- donde en una frase despacha la causa del daño: " Al acudir a las fincas anteriormente descritas, constato como el plástico no cumple con su función anti goteo, produciéndose un goteo permanente y a consecuencia de esto humedad dentro de los invernaderos, lo cual ha dado lugar a la pudrición del fruto, concretamente plantación de pepino.", no hace mas referencia en el informe, no dedica ni una sola línea para descartar otras causas, humedad, calor etc., ni siquiera para explicar que no han influido, no contiene datos que sirvan para descartar otras circunstancias que puedan influir en la plantación, registros de humedad y temperatura en la zona y época, inclinación del plástico, lo que limita la posibilidad de rebatir a otros técnicos. Las fotografías y la intervención notarial tampoco aclaran la cuestión, no se puede determinar la inclinación del plástico crucial para que las gotas puedan correr hacia un lado. Nótese que la demandada abona, en factura rectificativa de 16 de marzo de 2015, el importe de 5.110,12 euros, según la empresa por razones comerciales, al tratarse de un cliente antiguo con el que llevan trabajando sin problemas mucho tiempo, el informe del perito es de 18 de marzo de 2015, dos días después, y la carta reclamando ese importe lógicamente de fecha posterior, es decir la empresa de plástico abona antes de que se reclame el importe del plástico, y encarga su pericia cuando se le exige la suma de 108.000 euros.

SEXTO.- Es sabido que corresponde al actor probar la realidad y certeza de su reclamación de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 de la LEC. Nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10- 1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

No hay que olvidar, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: " esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba". Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar " Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".

Pues bien, con respecto a la pericial de la demandada se aporta el resultado de un laboratorio que analiza el plástico que se le vendió a la empresa actora, en concreto 6 muestras, su contenido en nitrógeno, carbono, hidrógeno, azufre y oxigeno con la obtención de los resultados que obran en autos. Ha comparecido una perito sin vinculación con la demandada, que analiza los resultados señala, homogéneos y que se encuadran dentro de los valores normales, lo que en principio descartaría que el problema fuera el plástico o sus propiedades antivaho, cuestión distinta en la colocación del plástico, una ejecución en su puesta sobre la cubierta desacertada o equivocada anularía sus propiedades. El dictamen de la Sra. Micaela esta dirigido a explicar los factores que influyen en el cultivo de pepino y determinar las posibles causas de los daños observados. Por lo tanto, no descarta que el plástico pueda influir en la perdida de plantas si bien el el resultado del laboratorio no lo indica, pero también otros factores, lo que viene a decir es que el informe del perito Sr. Alexander es incompleto, con el no se puede ni determinar una causa ni excluir otras, faltando datos fundamentales para fijar la fuente de la putrefacción de la planta. Las razones expuestas en el fundamento anterior, que invalida o atenúa la credibilidad y por lo tanto la fiabilidad del informe pericial de la actora, y el contenido del informe de la demandada afirmando que son varias las causas que pueden producir la perdida de la planta, sin que de los datos que se recogen se pueda determinar cuales han sido, deja sin acreditar el origen del daño. En consecuencia, no hay elemento de prueba convincente sobre la razón de la perdida de la planta, y es patente que la carga de probarlo corresponde a la actora solo a ella puede imputársele esta deficiencia probatoria, por lo que su falta solo puede perjudicar a quien esta obligado.

Los argumentos señalados desvirtúan la pretensión actora, conducen a dar eficacia a la excepción alegada de falta de nexo causal entre la ausencia de propiedades del plástico y la descomposición de las plantas de pepinos, por falta de una prueba convincente. Es por lo expuesto que consideramos no probado con suficiencia los hechos que justifiquen la pretensión, el recurso debe tener favorable acogida de conformidad con las razones apuntadas.

SEPTIMO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso debe prosperar, revocándose la sentencia recurrida, y en su lugar, procede desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada, por ministerio del art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.