Sentencia Civil 1134/2022 del Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 903/2021 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Responsabilidad en la producción del siniestro.

1.- La sentencia, en lo que es objeto del presente recurso, en el fundamento de derecho segundo al respecto de este extremo dispuso: Debe estimarse que el accidente ocurrió, y que fue debido a la conducta imprudente del conductor del vehículo asegurado en la compañía demandada. Y esto es así porque resulta probado que el actor circulaba con su bicicleta, y que llegado a una vía, entrar a una vía, no respetó el demandado la preferencia de paso del ciclista. Y esta preferencia viene regulada en el artículo 29 de la ORDENANZA DE CIRCULACIÓN DE PEATONES Y CICLISTAS DE LA CIUDAD DE ALMERÍA: " Los conductores de bicicletas tienen prioridad de paso respecto a los vehículos de motor: b) Cuando para entrar en otra vía el vehículo de motor gire a derecha o izquierda, en los supuestos permitidos, y haya un ciclista en sus proximidades.".

2.- La sentencia del STS 115/2020 , del 22 de enero indicó al respecto de la revisión de la valoración probatoria que: esta Sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia Sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) Si bien dicha afirmación, ha de ser completada en el sentido que refiere la sentencia de esta Sala 285/2020 de 12 de mayo : Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

3.- Efectuando una revisión probatoria del material incorporado a las actuaciones, y visualizados los fotogramas aportados y extraídos de la cámara instalada en el vehículo conducido por el demandado se llega a la misma conclusión que la adoptada por la juez de instancia ya que, cuando el vehículo conducido por el demandado realiza la maniobra de giro a izquierda, el conductor de la bicicleta se encontraba a su derecha al estar rebasándolo por su derecha, sin que, como se indica por los agentes actuantes en la diligencia de prevención, se pueda apreciar si se encontraba dentro o no del carril bici, ya que entre este y la vía por la que circulaba el vehículo del actor, había un espacio delimitado en el margen derecho y señalizado con línea discontinua por el que podía circular la bicicleta.

4.- En este extremo el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del Texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en su artículo 59, dispone en cuanto a las intersecciones, que: Aun cuando goce de prioridad de paso, ningún conductor deberá penetrar con su vehículo en una intersección o en un paso para peatones o para ciclistas si la situación de la circulación es tal que, previsiblemente, pueda quedar detenido de forma que impida u obstruya la circulación transversal (artículo 24.2 del texto articulado). Y en el artículo 64, relativo a las normas generales y prioridad de paso de ciclistas, que: Como regla general, y siempre que sus trayectorias se corten, los conductores tienen prioridad de paso para sus vehículos en la calzada y en el arcén, respecto de los peatones y animales, salvo en los casos enumerados en los artículos 65 y 66, en que deberán dejarlos pasar, llegando a detenerse si fuera necesario. Los conductores de bicicletas tienen prioridad de paso respecto a los vehículos de motor: a) Cuando circulen por un carril bici, paso para ciclistas o arcén debidamente señalizados. b) Cuando para entrar en otra vía el vehículo de motor gire a derecha o izquierda, en los supuestos permitidos, y haya un ciclista en sus proximidades. c) Cuando circulando en grupo, el primero haya iniciado ya el cruce o haya entrado en una glorieta. En los demás casos serán aplicables las normas generales sobre prioridad de paso entre vehículos.

5.- La normativa anterior aplicada al supuesto objeto de litis supone que haya de mantenerse la decisión adoptada por la juez de instancia al haber infringido lo dispuesto en la normativa referida el conductor del vehículo demandado y no respetar la preferencia de paso que ostentaba el ciclista, sin que pueda apreciarse infracción del ciclista que permitiese estimar la concurrencia de culpas solicitada con carácter subsidiario por el apelante.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Perjuicio personal particular moderado.

1.- Plantea el recurrente la inexistencia de perjuicio personal particular moderado ya que la sentencia reconoce su procedencia fijando como fecha final del mismo el 2 de diciembre de 2016 se consideran moderados, al ser en esta fecha donde se constata mejoría en el paciente, sin que según afirma, hayan sido constatadas las actividades que se vieron afectadas por el siniestro.

2.- El perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida está regulado en los artículos 137 a 139 del TR 8/2004, modificado por Ley 35/2015, y el concepto indemnizatorio que recoge es el perjuicio sufrido por el lesionado: desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.(artículo 134). De conformidad con la definición que otorga el artículo 137, comprende tanto el perjuicio que le causa al lesionado el impedimento o como la limitación que tanto las lesiones como su tratamiento producen en la autonomía o desarrollo personal a diferencia de la redacción del artículo 103, que regula la indemnización relativa a secuelas, y en el que se requiere que estas afecten a a a actividades esenciales del desarrollo de la vida ordinaria y que el desarrollo personal afecte a actividades específicas.

3.- La indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal. A diferencia del perjuicio particular básico no es un perjuicio común sino que es específico y exclusivo de la víctima ya que las lesiones y su tratamiento limitan o impiden la autonomía o el desarrollo personal del afectado.( SAP Almería 296/2020 de 27 de mayo), habiéndose fijado un porcentaje, el 25%, que ha de superar dicha pérdida de actividades esenciales para que el daño sea indemnizado como moderado, por cuanto se entiende que hasta dicho tope el impedimento o limitación se encuentra comprendido dentro del perjuicio personal básico ( SAP Jaén, 1046/2020 15 de diciembre)

4.- Partiendo de lo anterior, el artículo 138 del TR 8/2004, que establece los grados del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida y los describe de la siguiente manera:

1. El perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida puede ser muy grave, grave o moderado.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal.

5. El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes.

6. Los grados de perjuicio son excluyentes entre sí y aplicables de modo sucesivo. En todo caso, se asignará un único grado a cada día.

5.- La situación de baja laboral, conforme a los apartados cuarto y quinto del artículo 138, se reconduce al perjuicio temporal moderado, sin embargo, en tanto que ha de acreditarse la pérdida en las actividades esenciales del desarrollo personal del demandante, no puede considerarse que el perjuicio moderado ha de identificarse necesariamente con el periodo de baja laboral.

6.- Es relevante a los presentes efectos que en el informe de urgencias del 8 de noviembre de 2016 ser recoge como diagnóstico policontusionado, indicando reposo relativo y en el de fecha 10 de noviembre fue diagnosticado de cervico- dorsalgia post contusional, añadiendo nolotil al tratamiento médico y dogmatil, el 22 de noviembre. En fecha 25 de noviembre se mantiene el tratamiento farmacológico incluyendo enantyum- Notlotil y Yurelax, encontrando limitados los últimos arcos del movimiento solo en el extremo; por último en la revisión de fecha 2 de diciembre de 2016 se aprecia dolor en región cervical y a veces, sensación de mareo, presentando contracturas en musculatura cervical a nivel de trapecios y limitación funcional a la flexión forzada, siendo el resto de la exploración dentro de la normalidad. Lo expuesto determina que, en tanto que el lesionado presenta limitaciones de movimiento, realiza tratamiento fisioterápico así como que hubo de ser tratado mediante fármacos para aliviar el dolor y el síndrome vertigionoso asociados a la lesión, añadiendo que el dolor asociado al hematoma que presentaba en el codo derecho derivó en una omalgia en el hombro derecho, objetivamente se vieron impedidas o limitadas sus actividades diarias así como la actividad que desarrollaba de árbitro de balonmano, de modo que procede mantener la indemnización otorgada por dicho concepto.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Secuelas.

1.- Impugna el apelante la sentencia en cuanto a que otorga tres puntos de secuelas negando el apelante que el dictamen médico obrante en las actuaciones ostente la cualidad de dictamen médico definitivo a los efectos de tener por probada la existencia de la referida secuela.

2.- Los datos médicos obrantes en las actuaciones y relacionados el fundamento de derecho anterior, a los que ha de añadirse que en fecha 27 de enero de 2017 le fue realizada una resonancia magnética de columna lumbar concluyendo el médico que informa la misma que el lesionado presentaba Hernia postraumática de disco L5-S1 posterolateral izquierda y la realizada en la misma fecha del hombro derecho, concluye el mismo médico informador que el demandante presentaba lesión SLAP 2 postraumática con rotura de intervalo rotador lo que lleva a la misma conclusión que la juez de instancia en cuanto que el demandante, al alta, presentaba sintomatología compatible con la persistencia de las lesiones derivadas del siniestro.

3.- Conforme al artículo 135 del Texto Refundido, es preciso un informe concluyente para que sea indemnizada como secuela la lesión derivada de un traumatismo menor, y al respecto de qué ha de entenderse por tal, esta misma Sala 51/2019 de 22 de enero tiene dicho que: El problema es determinar qué se entiende por " informe médico concluyente". Dada la novedad de la norma, existen resoluciones judiciales que consideran " informe médico concluyente" el informe pericial de la actora ( SAP de Valencia - Sección 6ª- 11/2018, de 12 de enero, Asturias -Sección 7 ª- 540/2017, de 23 de noviembre, y Pontevedra 575/2017, de 14 de diciembre).

4.- Pero el grueso de la jurisprudencia menor, hasta ahora, considera ese informe como concluyente si es independiente y procede de los servicios médicos que han tratado al paciente ( SAP de Asturias -Sección 5ª- 170/2017, de 5 de mayo, Cádiz -Sección 6ª- 309/2018, de 2 de noviembre, Valladolid -Sección 1ª- 258/2018, de 9 de julio, Valladolid -Sección 3ª- 295/2018, de 28 de junio, Salamanca, Sección 1ª- 305/2018, de 29 de junio, Madrid -Sección 11ª- 119/2018, de 11 de abril, Girona -Sección 2ª- 431/2019, de 6 de noviembre), en especial el que proceda de los los servicios de rayos X o por cualquier otro informe médico que objetive la lesión ( SAP de Madrid -Sección 14ª- 200/2018, de 29 de junio, León -Sección 1ª- 466/2019, de 18 de octubre, y Vizcaya 193/2019, de 19 de septiembre). Además, debe estar conectado con el proceso curativo ( SAP de Cádiz -Sección 2ª- 276/2019, de 12 de septiembre, Coruña -Sección 5ª- 353/2019, de 28 de octubre).

5.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a esta segunda instancia, el emitido por el dr. Alexander se entiende concluyente, aunque no haya sido atendido en su integridad por la sentencia, al resultar coherente con los datos objetivos recogidos por los servicios médicos que atendieron al lesionadoy el resultado de las pruebas diagnósticas que le fueron practicadas, de modo que procede mantener la resolución recurrida.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Lucro cesante, gastos y daños materiales

1.- Impugna el recurrente el importe de la indemnización en concepto de lucro cesante en lo relativo a los días de ausencia del demandante a llevar a cabo su labor de árbitro de balonmano.

2.- El artículo 143 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, dispone en lo relativo al lucro cesante por lesiones temporales que: En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado. El siniestro ocurrió el 8 de noviembre de 2016, martes, como se indica en la documentación aportada de la Federación Española de Balonmano dejó de acudir a ocho jornadas, que se corresponden con cuatro fines de semana, los que discurren entre el 9 de noviembre y el final del periodo otorgado de perjuicio personal moderado. El motivo se desestima.

3.- Al respecto de la reparación del daño causado, el STS de 14 de julio de 2020 en lo relativo a la indemnidad de la víctima como principo resarcitorio de los daños sufridos, indicó: La responsabilidad civil no se explica sin la existencia del daño. Puede concurrir una responsabilidad civil sin culpa, pero no es viable sin menoscabo, perjuicio o dolor ajeno. La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación. En definitiva, nuestro sistema de responsabilidad civil está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura o mediante su equivalente económico (indemnización). Manifestación normativa de lo expuesto la encontramos en el art. 33 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , cuando establece que el principio de reparación íntegra busca "asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos".

4.- Impugna el importe concedido en concepto de reparación de la bicicleta. En la documentación adjunta al escrito de demanda consta el presupuesto de reparación de la misma, los daños que presentaba aquella al tiempo del siniestro, son totalmente compatibles con la forma de producir el siniestro, al volcar hacia el lado derecho de la misma, sin que el hecho de no haber sido recogidos la totalidad de los que presentaba al tiempo de su revisión en el taller, permita excluir de su abono máxime cuando, tal y como consta en el mismo, los incluidos no resultan visibles, como los frenos, la dirección o el mando del cambio. Tampoco puede objetarse a la concesión del importe del presupuesto el hecho de no haber sido reparado, al resultar el daño consecuencia del siniestro, y ostentando el perjudicado el derecho a obtener la total reparación del causado.

5.- Dispone el artículo 142 de la Ley 35/2015, en lo relativo a los gastos diversos resarcibles, que: También se resarcen los gastos que la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen y sean razonables en atención a sus circunstancias personales y familiares. El apelante impugna el importe abonado en concepto de resonancia magnética y aplicando el criterio anteriormente referido, siendo dicho gasto consecuencia del siniestro, y estando comprendido dentro del concepto anterior o en el de asistencia sanitaria conforme al artículo 141, al no haber sido asumido por la entidad médica que lo atendió, el motivo se desestima.

QUINTO.- Intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

1.- La reforma operada por la ley 35/2015 De 22 de septiembre de reforma Del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, modificó el artículo 7 del Real decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, a los efectos del presente, impuso la obligación al asegurador de presentar una oferta motivada de indemnización si entendía acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumplan los requisitos del apartado tres de este artículo (artículo 7.2) y transcurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta ley. Éstos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, esta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida. (artículo 7 apartado segundo párrafo cuarto). Por tanto el referido precepto, suspendió el devengo de intereses de demora durante el plazo de tres meses en el que la entidad aseguradora debe de ofrecer la cantidad en la que entiende que debe de ser indemnizada la actora ( artículo 7.2 ), con la consiguiente modificación del artículo 9 del RD Leg 8/2004, de 29 de octubre RCL 2004\2310, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor en relación con el artículo 20 de la LCS Ley núm. 50/1980, de 8 de octubre. Por otro lado, al no efectuar referencia expresa el artículo 7. 2 párrafo cuarto, al periodo de cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro en que el asegurador ha de abonar el importe mínimo de lo que pudiera deber ( art. 20. 3º LCS Ley núm. 50/1980, de 8 de octubre. RCL 1980\2295), no deroga expresamente tal previsión pero suspende el devengo de los mismos en dicho periodo.

2.- La sentencia de esta Sala número 982/2020 de 22 de diciembre, al respecto de los intereses de demora tiene establecido que A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LC , se viene descartando que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010 ( RJ 2010, 5375 ) , rec. nº 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010 ( RJ 2010, 7151 ) , rec. nº 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7303 ) , rec. nº 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7599 ) , rec. nº 677/2007 ; 31 de enero de 2011 ( RJ 2011, 1808 ) , rec. nº 2156/2006 , y 1 de febrero de 2011 ( RJ 2011, 1811 ) , rec. nº 2040/2006 ). De ahí que la jurisprudencia no aprecie justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surja únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, ya que es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008 ( RJ 2008, 3318 ) , rec. nº 372/2002 , 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005 , y 26 de octubre de 2010, rec. nº 677/2007 ), sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado, y porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, rec. nº 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, rec. nº 2040/2006 ; 7 de noviembre de 2011 ( RJ 2012, 1366 ) , rec. nº 1430/2008 , y 12 de junio de 2013 ( RJ 2013, 4627 ) , rec. nº 82/2011 ).

3.- No se aprecia causa justificada alguna por la que no han de imponerse los intereses de demora a la entidad aseguradora, sin que, al haber indicado la sentencia que los intereses son los legalmente exigibles al codemandado ello deba de interpretarse que han sido impuestos al mismo los de demora que, exclusivamente han de recaer sobre la entidad aseguradora. Se desestima el motivo.

QUINTO. - Costas.

Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente, conforme al art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,