ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
D. SALVADOR CALERO GARCÍA
En Almería, a 11 de abril de 2023.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 198/2022, procedente de los autos de juicio ordinario 1968/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, en ejercicio de acción de nulidad de contrato.
Es parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador don JOSÉ LUIS SOLER MECA, y asistida por el letrado don ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS.
Son partes apeladas doña Fidela y don Saturnino, representados por la Procuradora doña INMACULADA NAVARRETE AMADO, y asistidos por el letrado don JOSÉ LUIS LIMIA JAÉN.
Ha sido designado ponente Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.
Primero.- En el procedimiento de juicio ordinario 1968/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, se ha dictado sentencia 203/2021 de 27 de septiembre con el siguiente fallo:
Que, estimando la demanda interpuesta por D. Fidela y D. Saturnino, frente a la entidad BANCO POPULARESPAÑOL S.A. (actualmente BANCO SANTANDER S.A.), debo declarar la nulidad por error de consentimiento y dolo de la Orden de suscripción de 200 Valores BO. POPULAR CAPITAL - 8% CONV por un nominal de 200.000,00 euros, de 26 de noviembre de 2010, y del posterior canje de los bonos en acciones de Banco Popular Español S.A. , en consecuencia, para la recíproca restitución de prestaciones, se condene a la demandada a devolver las cuantías invertidas en su importe global de 200.000 euros, más los intereses legales desde la ejecución de la orden hasta la resolución judicial; debiendo la parte actora, proceder a la devolución de las acciones recibidas por el canje de los bonos, y de los rendimientos brutos que le hubieren reportado los bonos subordinados referidos y que le hubieren reportado las acciones , con sus correspondientes intereses desde que fueron percibidos y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada
Segundo.- En lo sustancial, en lo que aquí interesa, estimaba la jueza de instancia:
a) En lo concerniente a caducidad que hemos de tener en cuenta que la orden de canje de los actores se produce en fecha de 17 de mayo de 2012, no consta documentación escrita de las circunstancias que rodean la operación salvo el documento nº 7 de la demanda. Pero es un hecho notorio que la conversión obligatoria se produjo en fecha de 25 noviembre de 2015. La demanda se presentó en fecha de 6 de noviembre de 2019 , por lo que la acción no se encuentra caducada.
b) En cuanto a la nulidad por defecto en la información que es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos
Asimismo, ni siquiera consta aportado el test de conveniencia.
Por ello, no habiéndose acreditado por la entidad demandada que llevase a cabo una información precisa sobre las características del producto y sus consecuencias para la economía de los clientes, cabe considerar que el consentimiento prestado por aquellos se hallaba viciado por error, sustancial y excusable, siendo consecuencia obligada de ello la anulación de los contratos firmados.
Tercero.- Con traslado a las partes, presentó BANCO SANTANDER, S.A. escrito de apelación alegando:
a) Que la conversión se produjo el 25 de junio de 2012 y no en noviembre de 2015 (vid. Documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda). Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera (Sentencia nº 152/2021, de 16 de marzo; Sentencia nº 294/2020, de 12 de junio; Sentencia nº 337/20202, de 22 de junio) que fija el dies a quo en el momento del canje de los Bonos por acciones, y consta acreditado que en el presente procedimiento dicho canje se produjo el 25 de junio de 2012.
b) Subsidiariamente, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, interesa también recurrir el pronunciamiento sobre los efectos restitutorios a tenor de la más reciente jurisprudencia. Y es que la resolución objeto de recurso desatiende las consecuencias del artículo 1303 del CC en relación con la pérdida de la cosa recogida en los arts. 1307 y 1314 del precitado texto legal. Se deberá tener en cuenta el valor de las acciones al momento en que se percibieron
Cuarto.- Por su parte presentaron las demandantes doña Fidela y don Saturnino escrito oponiéndose a la apelación de contrario y defendiendo la corrección de la sentencia en los puntos impugnados.
Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Primero.- Sobre la caducidad de la acción.
El motivo va a ser desestimado.
La demanda aparece presentada el 6 de noviembre de 2019; el 25 de junio de 2012 los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2010 de los que era titular la parte actora sostiene la demandada que se convirtieron en acciones de Banco Popular Español, S.A. como se sostiene que observa de los documentos nº 1 y 2 de la contestación. El contratante de los Bonos 1/2010 fue don Santos, padre de los demandantes y fallecido el día 8 de noviembre del 2.011; el canje por bonos subordinados de la emisión de fecha de 17 de mayo del 2.012 fue ya suscrito por sus herederos los actores don Saturnino y doña Fidela quienes habían aceptado la herencia el 20 de marzo del 2.012, y previamente, ya en marzo de 2012 habían acudido a la entidad de crédito interesados en los bonos convertibles en acciones, para hacerlos efectivos en este momento La entidad de crédito, a través de sus empleados, manifiesta a mi cliente su imposibilidad de entregar documentación alguna al no hallarse en la oficina, y lejos de informar a los actores de cuestiones básicas y trascendentales tales como el importe de la inversión, fecha, naturaleza y características de los Bonos, identificación de los dos bonos convertibles correspondientes a dos emisiones diferentes, idoneidad del producto al perfil contratante de su padre, información ofrecida a su padre y documentación que se le facilitó en su día a este respecto, se limita a manifestarle que la única forma que tenía para recuperar el dinero que invirtió en su día su padre era firmar un nuevo documento, garantizándole que el total invertido por su padre se le devolvería en acciones y en dinero. La empleada de la entidad aseguró a la actora que tenía que esperar tres años para recuperar el total de la inversión.
Siendo por tanto la firma de este nuevo documento la única opción planteada por el banco para recuperar el capital invertido y ante el desconocimiento supino de en qué consistían los bonos contratados por su padre adquiridos por herencia( debido a la dolosa actitud de los empleados de la entidad que ocultaron cualquier información y documentación al respecto), confiando de buena fe en la garantía que la entidad a través de sus empleados le ofrecía en recuperar el dinero, los actores no tuvieron inconveniente en aceptar el mecanismo ofrecido por el banco para recuperar la inversión.
(...)
Transcurre un mes desde la firma de la nueva orden de valores y en junio (el 25) del 2.012, la entidad BANCO POPULAR SA entrega a los hermanos Saturnino Fidela, sin aportar ningún tipo de información adicional, unas acciones en pago de los bonos que contrató su padre.
En esa época, aclara la demandada en la contestación se llevó a cabo la conversión de los títulos de Bonos I/2010 por acciones, recibiendo 103.092 acciones de Banco Popular cuyo valor de mercado era de 192.989,75 euros, tal como se desprende de la Consulta de operaciones que aporta como documento nº 1 de la contestación.
(...)
En noviembre del 2.015, se produce la consumación de la operación documentada en fecha de 17 de mayo del 2.012, y consecuencia de lo cual, en fecha de 11 de diciembre del 2.012, los actores reciben la cantidad de 8.156,90 €.
Sobre esta fecha y operación nada aclarada la demandada en su contestación ni en su escrito de apelación, si bien se desprende del documento nº 7 de la demanda, orden de valores y 8 que se produjo la venta de las acciones.
Recientemente el Tribunal Supremo en STS de la Sala 1ª de 27 de octubre de 2020, siendo ponente don Jesús Carlos ha recordado y ratificado la doctrina sentada en resoluciones precedentes sobre el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años del artículo 1301 CC en caso de error en el consentimiento o dolo, en materia de productos financieros o productos de inversión de riesgo, reiterando que debe estimarse en el momento en que concurren unas circunstancias que permitan la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado. Si bien ello en los contratos que no tengan una fecha de consumación concreta o sean perpetuos. Así, indica:
1.- Debemos partir de la consideración de las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos, según resulta de su regulación legal y de la caracterización jurisprudencial que de las mismas hemos hecho, caracterización que condiciona la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre el art. 1301 CC cuando se proyecta sobre la contratación de tales productos.
2.- Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.
3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
Así fue resuelto en la STS de 19 de febrero de 2018 siendo ponente MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN en la que se remarcaba que, aunque este conocimiento cierto exista -como sucede en el presente caso- aclara que nunca puede adelantarse el inicio del cómputo del plazo de caducidad cuando el contrato aún no esté consumado, ya que ello iría en contra del tenor literal del 1301 IV CC:
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".
3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
Y a los efectos de determinar cuando se produce la consumación del contrato en los negocios jurídicos de canje de acciones, continúa la antes reproducida STS de la Sala 1ª de 27 de octubre de 2020 indicando que se refiere al momento del canje:
4.- En aplicación de esta jurisprudencia, la Audiencia ha considerado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el 16 de marzo de 2012 en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, pues "en ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes [sic] por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de recuperar su inversión".
Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error. El hecho de que a tal fecha todavía no estuviese determinado el importe total de la pérdida sufrida no empece que en la operación de canje se pusiera ya de manifiesto el riesgo de pérdida del capital invertido, y así lo reconocen los propios demandantes cuando afirman en su recurso que fue la entidad demanda "la que induce a los demandantes (...) a efectuar el canje, so pena de perder todo lo invertido y, ante la falta de alternativas, accedieron a aquel canje".
En el presente supuesto como en el resuelto por sentencia 633/2021 de 7 de julio de esta misma Audiencia Provincial, se produjo una novación ya que la entidad propuso un nuevo canje de los mismos bonos que suscribió el padre de los actores por otros nuevos bonos convertibles en noviembre de 2015 y no por acciones del Popular, como indica la demandada, ya que por una parte en el documento nº 7 se observa que se canjean entregando los actores BO.POPULAR CAPITAL CONV V 2013IIN ES0370412001 y recibiendo B0. SUB. OB.CONV.POPULAR V.1115ISIN ES0313790059. Por ello procede desestimar la excepción por dos razones:
La primera es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige un riguroso respeto a la fecha de la consumación.
La segunda es que el contrato de 17 de mayo de 2012 aunque pudiere tener una autonomía propia al tener por objeto modificar las condiciones del primer contrato extendiendo la fecha de consumación, reviste todos los caracteres de una novación por cuanto que tiene por objeto a su vez otro contrato cuyas condiciones quedan modificadas, extendiendo la fecha de consumación a noviembre de 2015, momento en que tendrían lugar los canjes pactados. Por tanto ambos contratos integran un mismo negocio jurídico y para ambos el cómputo de cuatro años de caducidad comienza en el mes de noviembre de 2015.
Aunque los términos de la demanda y de la contestación no son en modo alguno claros al respecto, de la documentación aportada observamos que se trata de la misma operación que la enjuiciada en el procedimiento resuelto por la SAP Almería 633/2021 de 7 de julio, y que no se transmitieron acciones, ya que entre otras cuestiones, no hubiera sido preceptivo que en noviembre de 2015 se liquidaran o vendieran. Por tanto la afirmación de la demandada de que pudieran haber vendido sus acciones en el mercado secundario entre 2012 y 2015 no son correctas, como se desprende incluso del documento nº 2 de la contestación, que conforma que en 2012 no se canjearon los bonos por acciones sino por otros bonos canjeables en 2015.
Segundo. Sobre las consecuencias de la restitución.
El motivo se desestima.
Sobre esta cuestión también ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, en SAP Almería de 19 de julio de 2022 siendo ponente doña MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS pronunciándose al respecto en los siguientes términos que ratificamos en la presente:
El banco Popular apelante, estima que el valor de restitución debe ser el que se concrete en el momento de consumación del contrato, es decir cuando se convierten en acciones (26-11-2015). Indica que es una cuestión pacifica en las Audiencias que la restitución de las acciones debe operar en el momento de la consumación del contrato y la conversión de las acciones , pero en ningún supuesto desde la resolución de la entidad.
El motivo debe ser nuevamente desestimado.
Si el contrato es declarado nulo, las consecuencias deben ser las dispuesta en el artículo 1.303 del CC ; que las partes se restituyan recíprocamente lo que hubieran percibido o lo que es lo mismo , la restitución de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. El banco; el importe recibido de los demandantes (21.000 €) y los demandantes las cantidades que hubieran percibido consecuencia de la adquisición de los bonos. Es decir rendimientos brutos de los titulos y por las acciones en que se convirtieron y devolución de los títulos. Para ambas partes con los intereses legales desde la fecha de la percepción. Esto es lo que dispone la sentencia recurrida que , ya adelantamos, confirmamos.
De estimarse el segundo motivo de oposición, lo que se produce es la consumación y validez, de un contrato, que ha sido declarado nulo , comportando ello un efecto contrario a lo reconocido en la sentencia (nulidad declarada pero vacía de contenido económico para los perjudicados). La razón o fundamento que se alega, es que no puede hacerse recaer en la entidad bancaria la responsabilidad de la bajada de la cotización de las acciones desde que finalizo el contrato hasta que se presentó la demanda. Con ello, la restitución a la que vendría obligado el banco es al valor de las acciones en el momento en que los bonos se convierten en acciones (26 de noviembre de 2015) que es cuando se produce la importante o significativa perdida de la inversión.
Según la tesis de la apelante, el resultado de la inversión como consecuencia del canje de bonos en acciones arroja un saldo deudor de los demandantes, según el siguiente desglose :
- Inversión ; 21.000 €
-Valor de las acciones en el momento en que le son entregadas (en diciembre de 2015); 3.804,09 €
- Importe total de los rendimientos obtenidos; 6.686,39 €
- Importe obtenido del canje desde la conversión en acciones hasta la demanda (desde noviembre de 2015 a 14-6-2016 (fecha de la presentación de la demanda). Sin determinara
-Rendimientos obtenidos por el IRPF
El resultado en consecuencia altera el mandato del artículo 1303 del CC .
Es cierto que la jurisprudencia menor, no es pacifica en esta materia y algunas resoluciones de nuestras Audiencias aceptan esta solución ( SAP Sevilla,21-9-2020 , 5-5-2020 , SAP Cadiz de 11-2-2020 y 26-6-2020 . SAP Madrid (sección 14 y 20) de 21-6- 2019 , 20-12-2019 ),
Pero nuestra postura difiere de las anteriores criterios y comparte la solución mas afin a las consecuencia reales de la nulidad que descansan en los preceptos sustantivos que lo avalan, y que se concretan de forma clara en el artículo 1.303 del CC .
Así la SAP Madrid de 24-2-2020 (sección 9 º) y anteriores con idéntico criterio al expuesto por ejemplo las de 12 de Abril y 10 de Mayo de 2016 (rollos de apelación 352/15 y 245/15), o en las sentencias de 4 y 25 de Octubre de 2016 ( rollos de apelación 366/15 y 712/15 ), así como en la de 8 de Mayo de 2017 (rollo de apelación 831/15 ).
Conforme viene manifestando de forma reiterada la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia 24 -2-2020 en resoluciones que tratan la cuestión planteada por la parte), la anulación del contrato por error vicio, ha de tener las consecuencias restitutorias a que se refiere el art. 1303 CC (LEG 1889, 27) , según el cual los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, hasta el momento en que la restitución tenga lugar.
Como efecto específico, legalmente regulado, para los supuestos de nulidad contractual, se trata de volver a la situación jurídica existente al tiempo de la celebración del contrato; que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS de 30.12.1996 ); al momento en que el vicio en el consentimiento se produjo.
Esta restitución es perfectamente factible, pues esta concretado y no cuestionado que el importe invertido por los demandantes fue de 21.000 €, asi como los rendimientos brutos de los demandantes, que es la cantidad resultante a devolver que refleja la sentencia recurrida.
En este sentido, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de junio de 2017 , razona: "Sin embargo, la sentencia apelada tan solo impone al demandante la obligación de restituir los intereses legales de los rendimientos netos, que no de los brutos, lo que determina que en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, que haya de estimarse el recurso en este punto debiéndose restar la cantidad pagada por la sociedad mercantil demandada en concepto de rendimientos brutos del producto financiero y los intereses legales de dichos rendimientos desde su percepción. De esta forma se cumple en definitiva la prescripción del artículo 1303 CC ".
Y la Sentencia de 14 de julio de 2017, Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid , añade: "... Siendo computados los rendimientos brutos , puesto que si se parte de los intereses netos se ocasionaría el enriquecimiento injusto de la actora".
Como hemos visto, la sentencia adopta esta solución para evitar un posible enriquecimiento injusto.
La suma de las razones expuestas aboca por tanto a la integra desestimación del recurso.
Tercero. Sobre las costas
Por aplicación del artículo 398 LEC se imponen las costas a la apelante.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,
