Sentencia Civil 381/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2283/2022 de 11 de abril del 2023

Primero.- Sobre la custodia compartida.

El motivo va a ser estimado.

Este Tribunal a pesar de las muy correctas argumentaciones expuestas por la jueza de instancia, atendiendo a la excepcionalidad de este procedimiento, y asumiendo su complejidad, finalmente ha decidido no compartir la valoración probatoria e interpretación del derecho y la jurisprudencia imperante realizada por la jueza de instancia.

Partamos del artículo 92 del Código Civil que establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves, se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

Por otra parte, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Aún más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que el artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

Ahondando en la utilidad y consecuencias beneficiosas de su implantación, destaca la STS, Sala 1 del 16 de enero de 2020 que declara:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Ello nos permite concluir que se trata de un régimen que incluso permite corregir levemente ciertas disfunciones que el procedimiento de divorcio y la ruptura de la convivencia hayan generado en los menores, de tal manera que no sólo es la forma menos lesiva, sino que conforma un modelo que permite recuperar ciertos lazos y evitar consecuencias negativas que tradicionalmente se habían asociado casi de forma automática e indefectible a las crisis matrimoniales.

Por tanto no sólo sirve para mantener una relación en las pautas de afecto, respeto y sano vínculo que pudieran existir en el momento del dictado de la sentencia, sino que puede tener un potencial reconstructivo, al menos en parte, de los lazos que pudieren haberse roto o deteriorado.

Por ello es relevante la opinión de los menores, especialmente de los mayores de 12 años, y su relación con los progenitores, y ha de partirse de que aunque pudiere haber una base sólida que arrancare desde el comienzo de la vida del menor, ésta vendrá acompañada habitualmente del evidente descenso de la calidad de la relación paterno filial íntimamente ligado a la ruptura matrimonial, especialmente en el progenitor que pudieren ellos percibir como "culpable" de la misma. Ello no obstante, no es motivo alguno para optar por una solución -la custodia del otro progenitor-, que pudiere ahondar en la distancia surgida entre padre e hijos.

De la exploración de dos de los menores se observa que ambos muestran un sincero afecto tanto por su madre como por su padre y entienden perfectamente la situación, pero que aún así son capaces de situar su personalidad y sus afectividades por encima de cualquier conflicto. Cecilia dice tener discrepancias con su padre "cabrearse con él" con frecuencia, pero la naturaleza y motivos de las disputas no parecen nada anómalos ni graves tendiendo en cuenta su edad. El mayor, Carlos Manuel, muestra disposición sincera a relacionarse con ambos progenitores.

Por otra parte, tal y como indicábamos supra, las posiciones de las partes en este procedimiento a fecha de recurso -ya que las mismas han cambiado-, son excepcionales por lo siguiente: denegada la custodia compartida por la jueza de instancia, es el progenitor a quien se ha atribuido la custodia exclusiva quien reivindica la compartida mientras que el otro se opone.

Con carácter previo a analizar las peculiares circunstancias de este caso, debemos resolver ciertas cuestiones:

La primera es que los cambios de posición e incluso las incongruencias en los comportamientos procesales de ambas partes son irrelevantes ya que se trata de un procedimiento de familia presidido por cierta flexibilidad de forma. Junto a ello lo cierto es que la misma peculiaridad del supuesto de hecho enjuiciado, que incluye la extraordinaria carga que supone la custodia exclusiva y crianza de cuatro niños con importantes diferencias de edad, dos de ellos mellizos de casi 4 años, las hace comprensibles. La madre ha virado de pedir la custodia exclusiva hasta los cinco años de los mellizos a pedirla desde la fecha de la vista en primera instancia, hace casi un año, llegando a ofrecer sobrevenidamente la renuncia al uso del domicilio familiar sito en DIRECCION003, DIRECCION000; por su parte, el padre se ha opuesto siempre a la custodia compartida por problemas de disponibilidad de horario pero se ofrece en el acto de la vista a la custodia exclusiva a su cargo.

La segunda es que las motivaciones de los progenitores son asimismo irrelevantes pues el interés de los menores ha de valorarse in abstracto. Si con sus respectivas peticiones los padres han priorizado sus propios intereses o incluso causar un perjuicio al otro progenitor, es algo que no procede entrar a valorar y desde luego carece de cualquier interés para resolver el presente. Además, es evidente que el padre desea permanecer en su casa de DIRECCION001 con su nueva pareja, y que la madre quiere disponer de más tiempo para ella misma, pero éstas no son pretensiones ni aspiraciones ilegítimas o que deban ser motivo alguno de vergüenza para ninguno de ellos, ni permiten tener en baja consideración su categoría como personas ni como padres, ya que son perfectamente comprensibles, hasta el punto de que este Tribunal va a tenerlas en cuenta de forma muy destacada para procurar hacerlas compatibles con el interés superior de los menores.

Sentado lo anterior, vemos que es la primera vez que este Tribunal se enfrenta a tener que conceder a uno u otro progenitor un régimen de custodia más intenso del que solicitan formalmente en sus escritos, lo que implica que ciertos criterios fijados a la hora de delimitar la custodia compartida y su conveniencia y operatividad deban ser mirados desde una perspectiva distinta, menos exigente.

Ha de considerarse que la felicidad de los progenitores se encuentra íntimamente vinculada a la que luego experimentarán sus propios hijos, y mostrarse inflexibles con ciertos parámetros puede que en este caso nos lleve a soluciones que incidirán de forma directa en el bienestar de los menores.

Con todo, hay obstáculos que nos son tales como que las relaciones de los progenitores no sean óptimas, lo que no puede confundirse con una tensa, violenta o inexistente relación, dado que entre ambos extremos se sitúan la inmensa mayoría de las relaciones entre progenitores tras la ruptura de la convivencia. Ha de tenerse presente que esta exigencia jurisprudencial no puede interpretarse de forma tan estricta que sólo pueda ser procedente con una relación de constante y respetuosa afectividad, pues ello tanto supondría como relegar a la custodia compartida a supuestos casi idílicos, por cuanto que las rupturas suelen venir precedidas de un deterioro importante en la relación. Debe exigirse una buena relación dentro de lo que eso puede predicarse en tales contextos, especialmente delante de los menores, que permita al menos un intercambio fluido de los mismos y una mínima coordinación en la educación y atención de las necesidades de éstos.

Este Tribunal aprecia una situación que, si bien no es de falta de respeto, sí puede catalogarse como de tensión a la vista de la prueba practicada. No obstante parece casi exclusivamente achacable a las reacciones derivadas de las ruptura matrimonial, en cierta forma traumáticas para la madre y el viraje de sus posiciones.

Más allá de estos hechos, la realidad es que los niños no han interiorizado ese conflicto y no parece que esté demasiado lejana la posibilidad de una relación fluida en la custodia de los menores, en cuanto pudiere normalizarse la situación.

La distancia de las viviendas del padre y de la madre (ya sea la vivienda familiar, ya la alternativa de la abuela materna, ahora desocupada) parece el mayor de los inconvenientes, si bien no puede sobredimensionarse en modo alguno, especialmente teniendo en cuenta que, como hecho nuevo en la impugnación del recurso, don Obdulio ha hecho constar que se le ha trasladado a un centro de trabajo en DIRECCION004, más cerca de los menores, aun con reducción de salario que no concreta, y muy conveniente por tanto a la hora de llevarlos y traerlos del colegio.

Así las cosas es evidente que ninguno de los regímenes parece que satisfaga íntegramente a ambos progenitores y todos ellos presentan sus inconvenientes, si bien en esa situación no podemos hacer otra cosa que volver al principio, al que se considera hoy día como más deseable y buscar si sus inconvenientes son o no de la entidad bastante como para tener que descartarlo. Pues bien, este Tribunal estima que la respuesta ha de ser negativa por dos razones:

La primera es que porque la simple distancia que han de recorrer los menores desde DIRECCION001 a DIRECCION000 no es muy elevada y ese desplazamiento fue un desgaste que don Obdulio asumió o debió asumir cuando libremente decidió comprarse una vivienda tan lejos de sus hijos, sin duda suponiendo que no le sería concedida una custodia compartida que no solicitaba o iba a solicitar. Sorprende sin embargo que esté dispuesto a asumir la custodia exclusiva, salvo por el hecho de que lo haya hecho porque consideraba que podría cambiar de centro educativo a los menores.

Los constantes viajes de los mismos durante su estancia con él no es el escenario más deseable, si bien como el mismo padre ha reconocido, la vivienda de DIRECCION001 es mucho más conveniente para ellos, especialmente ahora que ha nacido un nuevo hijo de su actual relación. Y su bienestar no puede sin más despreciarse por no ser hijo común de la pareja en conflicto, y efectivamente un desplazamiento cada quince días de toda la familia iría en claro perjuicio del mismo (especialmente cuando alcance la edad escolar) y de sus padres.

La movilidad de los menores no aparece entre las variables que considera el informe psicosocial para recomendar la custodia compartida, pero la casa-nido que sugiere es cierto que, como argumenta la sentencia de instancia, parece altamente inconveniente tanto por su menor tamaño como por el elevado grado de conflictividad que puede generar en este caso, en que hubo de mediar un letrado para la entrega de una simple llave.

Y la segunda es que para determinar el método más deseable en ocasiones hay que acudir a un régimen por descarte, siendo el menos inconveniente el que ha de prevalecer, ya que coincidiendo con las objeciones de la sentencia de instancia sobre la concurrencia de los presupuestos jurisprudenciales para una custodia compartida, las custodias exclusivas serían mucho menos recomendables por lo siguiente: ambos tienen horarios laborales exigentes y los ingresos son muy necesarios en ambos casos, si bien los dos pueden pedir reducción de jornada o adaptación de la misma a los horarios escolares, lo adecuado es que, de ser necesario, lo hagan ambos y para cuando estén en compañía de los menores y no sólo uno de ellos, con similar afectación a su capacidad económica y legítimas aspiraciones laborales.

Por su parte, los menores son demasiado pequeños para separarlos de su madre, y a su vez todos ellos suponen una carga excesiva para un solo progenitor que trabaje, tenga o no ayuda.

Por otra parte es conveniente que la relación con ambos progenitores sea lo más intensa posible y que las ventajas de la custodia compartida, antes detalladas, puedan aprovecharse aun cuando exista la evidente incomodidad del desplazamiento. Con todo, habrá de ser el padre el que libremente decida si quiere permanecer en DIRECCION001 u ocupar la vivienda familiar, ya que el ofrecimiento de doña Valle es vinculante por cuanto que ha sido tenido en cuenta por el tribunal para juzgar el presente procedimiento y no puede revocarse arbitraria o caprichosamente. Sólo deberá anunciarse con al menos seis meses de antelación.

En conclusión, la custodia compartida es un régimen conveniente para unos progenitores aptos, con un entorno adecuado y que han mostrado interés y dedicación a los menores.

El régimen quincenal se considera el más correcto habida cuenta la importante incidencia en la rutina de los menores de cada cambio.

Segundo. Sobre la pensión de alimentos y distribución asimétrica de los gastos extraordinarios.

El motivo se desestima.

Habiéndose acordado la custodia compartida, no existe obligación de alimentos para ninguno de los progenitores ya que aunque hay una diferencia de ingresos, la viabilidad de la custodia compartida exige un importante esfuerzo y gastos a don Obdulio, en tanto que la madre puede permanecer en la vivienda familiar, al menos mientras éste siga viviendo en DIRECCION001, teniendo doña Valle en cualquier caso acceso a otra vivienda de su madre de tamaño bastante y ahora desocupada.

Por su parte el padre tiene nuevas cargas familiares que limitan mucho la renta de la que pudiere disponer en tanto que, como ha declarado doña Valle, al cobrar ésta por horas puede completar mayores jornadas de trabajo al mes con la custodia compartida (en agosto, sin los menores, declara y acredita documentalmente1200€ frente a los 600-700€ de otros meses).

Por tanto no se aprecia el desequilibrio alegado.

Tercero.- Sobre las costas en segunda instancia.

En atención a la estimación del recurso no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,