Sentencia Civil 772/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 530/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Carlos María formuló demanda de modificación de medidas definitivas frente a Dª Reyes suplicando al Juzgado que previos los trámites legales se dicte sentencia por la que acuerde modificar las medidas señaladas en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con el número de procedimiento 575/2017 , dictada por este Juzgado de fecha 21/2/2018, sustituyendo las medidas que en aquella se contenían relativas a la guarda y custodia que se atribuía a la madre, por el que se solicita que se modifique en el sentido de acordarse la guarda y custodia compartida, y por consiguiente establecerse un régimen de visitas acorde a este régimen de guarda y custodia compartida. Así mismo se solicita que se modifique el la cuantía que se fijó en concepto de pensión alimenticia en el sentido que una vez acordada la guarda y custodia compartida cada uno de los progenitores haga frente a los gastos ordinarios de alimentación de sus hijas durante el tiempo que las tengan en su compañía. Sin la variación de la fijación del porcentaje de los gastos extraordinarios que se fijó en la sentencia que se pretende modificar. No obstante con carácter subsidiario para el caso de no ser admitida la petición inicial, solicita que se fije el régimen de visitas establecido en su escrito como petición subsidiaria y en su caso que se modifique la cuantía de la pensión alimenticia que se acordó en la sentencia de fecha 21/2/2018 , por la cantidad de 150 euros por cada una de las hijas comunes de los excónyuges, sin la variación de la fijación del porcentaje de los gastos extraordinarios.

La demandada Dª. Reyes se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas, y el Ministerio Fiscal interesó una estimación parcial de la demanda interpuesta en aras a que se fije la pensión de alimentos en 425 euros para cada una de la hijas (850 euros en total). La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en cuanto a la pensión de alimentos, como se ha recogido en los antecedentes de hecho. Esta resolución es apelada por la demandada alegando vulneración del art. 775 de la LEC y de lo dispuesto en el art. 92 del CC, por error en la valoración de la prueba, a lo que opuso la parte apelada, ratificando el Ministerio Fiscal lo informado en fase de conclusiones.

SEGUNDO.- Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente, al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

Sentado lo anterior, la pensión alimenticia es una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Sobre el mínimo vital, existe un mínimo indispensable para el sustento de los hijos que debe de abonarse por ser un mínimo existencial.

Por otra parte añadiremos que el mínimo vital viene siendo fijado por las AAPP en general en 150 euros ( SAP Zaragoza 2ª de 28 de febrero de 2012, SAP Córdoba 2ª de 4 de junio de 2012, SAP Murcia 5ª de 11 de diciembre de 2012, SAP La Rioja 1ª de 10 de mayo de 2010, SAP Alicante 9ª de 18 de junio de 2009, entre otras muchas). Refiere el la STS de 10-7-2015, refiriendo la STS de 12-2-2015: " De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )". Tratándose de menores, señala, "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Los motivos de impugnación, vulneración de los arts. 775 de la LEC y 90 del CC, por error en la apreciación de la prueba en cuanto alega que no han cambiado sustancialmente las circunstancias, por lo que no concurren los requisitos necesarios para estimar la modificación de medidas instada, en esencia reducir la pensión por alimentos otorgadas a las hijas comunes en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en que fue fijada en 1.400 euros mensuales y se solicita rebajar a 150 euros para cada hija (300 euros en total), sobre la base de que al dictar la referida sentencia de divorcio, ya se conocía por el demandante su pérdida de capacidad adquisitiva, en concreto, que en fecha de 11/08/2018 se extinguiría por duración del plazo de duración del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 11/08/2015 que se aporta con la demanda como documento número 5.

TERCERO.- Por lo tanto el demandante impugna la sentencia de primera instancia alegando como cuestión fundamental en su recurso la defectuosa valoración de la prueba. Argumenta que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta, a la hora de su decisión, las pruebas practicadas. Centrándonos en lo que realmente se discute en el recurso, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez " a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración de la Juzgadora de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 21 de febrero de 2018.

CUARTO.- Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, debemos analizar si están justificadas las peticiones de la parte promovente de la modificación de medidas, y que han sido en parte acogidas en la instancia. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos que la Juzgadora de instancia expone en el Primer Fundamento Jurídico de su resolución, sin que aprecie el error aducido.

Dispone a continuación la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo que las circunstancias han variado en relación a las que se tuvieron presentes cuando se dictó la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 21 de febrero de 2018 que establecía las medidas, por otra parte dictada sobre la base del acuerdo de las partes plasmada en el convenio que se aportó del año 2017, dato este importante, ya que recogía la voluntad del recurrente manifestada en su día. Debemos resaltar, que si bien que cuando se firmó el convenio es cierto que el actor explotaba una "finca rustica de regadío en polígono NUM000, parcela NUM001 del PARAJE000 de cabida de 10771 m2, de DIRECCION000", según contrato de arrendamiento suscrito en fecha 11/08/2015 que se aporta con la demanda como documento número 5 y que en la estipulación 2ª del referido contrato se indica que la duración del contrato de arrendamiento es de 3 años, finalizando el día 11/08/2018, entendemos, como lo hizo la juez de primera instancia y el Ministerio Fiscal que se ha producido esa alteración sustancial de circunstancias. En efecto, según la más común jurisprudencia, tal alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en el momento de la adopción de las medidas ha de tener un carácter estable o permanente en el tiempo y ser ajena a la voluntad de las partes, es decir, que no haya sido buscada o provocada voluntariamente por la parte que ahora la pretende hacer valer. Igualmente, para que sea procedente la modificación de las medidas acordadas en sentencia es necesario que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, debiendo ello entenderse como alteración grave, pero sin que esta gravedad se pueda entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones - en este sentido , SAP Girona 21 de septiembre de 2005, sección 1ª -.

El cambio sustancial de circunstancias que alega D. Carlos María para instar la modificación de las medidas acordadas por sentencia de este juzgado de regulación de medidas paterno filiales se centra, en lo que se refiere a la pensión de alimentos en favor de las hijas que se recurre, en su nueva situación económica.

Llegados a este punto, y siendo el principal hecho controvertido la capacidad económica de l Sr. Carlos María, a efectos de reducir o mantener la pensión de alimentos judicialmente acordada, e n lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, es preciso señalar, que la pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 Código Civil , que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC ), siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquellos (ropa, alimentación, estudios, ocio, como cualquier otro joven de su edad).

Sobre esta materia, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-7-2015 : " Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE ( RCL 1978, 2836 ) , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )". Tratándose de menores, señala, "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( LEG 1889, 27 ) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza u n mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago. ". Y la mas reciente de 21-10- 2015: " Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014 ( RJ 2014, 1941 ) , rec. 2840/2012 : ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras). En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014 ( RJ 2014, 6302 ) , rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.".

El cambio sustancial de circunstancias se evidencia también en el hecho de que las menores han sido matriculadas en otro centro escolar, en concreto en un colegio público y en un colegio concertado (se aporta prueba más documental), ello con independencia de que se trate de una cuestión atinente al ejercicio de patria potestad. Asimismo la demandada (madre) aportó documentos justificativos de diferentes gastos de las menores, tales como facturas de farmacia, gastos, clases extraescolares, dentista, uniformes, calcetas, material escolar, gafas, certificado centro educativo DIRECCION001 por importe de 400 euros mensuales de una de las hijas; declaración renta 2019 y datos fiscales año 2020; cierre peluquería por motivo de la pandemia de Dña. Reyes, documento de abono de alquiler por 550 euros mensuales y recibo de abono préstamo por importe de 266 euros.

En el interrogatorio de parte, el Sr. Carlos María expuso que era cierto que consintió en firmar el convenio regulador en el año 2017 y abonar una pensión de 1.400 euros para que sus hijas cursasen estudios en el centro privado DIRECCION002, exponiendo que estuvo varios años abonando la referida pensión. Si bien primero expresó que estuvo unos 4 años pagando, después reconoció que dejó de abonar la pensión fijada en sentencia de divorcio en el año 2019, debido a que explotaba la finca de su suegro (la tan referida finca en relación con el documento 5 de la demanda) y que si conocía que tenía un plazo de duración de tres años, hasta el mes de agosto de 2018, pero que había acordado verbalmente con el padre de su ex mujer la prórroga del contrato. Obviamente tal acuerdo verbal no ha sido objeto de prueba alguna en la vista de juicio, si bien, de lo anterior se colige que explotaba unos 18.000 metros cuadrados en total (a la firma del convenio regulador), y que después pasó a explotar solamente 7.500 metros cuadrados, es decir, algo menos de la mitad. Preguntado por los ingresos netos mensuales, expuso que ganaría de beneficio neto unos 1.000 euros netos al mes. Después rectificó diciendo que podía haber llegado a ganar unos 4.000 euros, pero no en los meses de verano.

La parte recurrente hace hincapié, en lo que se refiere a la capacidad económica del progenitor, en que el régimen de tributación es objetivo por módulos y que la parte no ha justificado una reducción de ingresos al no haber aportado declaraciones tributarias posteriores al año 2019. Según análisis de los ingresos de la actividad agrícola de los ejercicios 2017 y 2018, los ingresos de esos años han sido de 166535,57 € y 131363,54 € respectivamente. Conforme reconoció el Sr. Carlos María en el acto de la vista, esos ingresos son reales, correspondiendo a facturación por ventas, pero que no tienen en cuenta los gastos. Igualmente reconoció que "el invernadero no tiene hipoteca, que tiene 2 o 3 trabajadores", por lo que en parte asiste razón a la apelante en que existe cuanto menos una pasividad de la parte demandante en probar sus verdaderos ingresos, bien por no aportar declaraciones tributarias posteriores al año 2019, bien por no acreditar, pese a tener facilidad probatoria para ello, los gastos reales de la explotación agrícola. A lo que se añade que se desconoce si en efecto el Sr. Carlos María pudiere haber arrendado nuevas fincas a partir del año 2020 ni los beneficios obtenidos del año 2020 en adelante.

Si bien de la escasa documental que aporta el apelado se desprende que los ingresos experimentan una reducción en el año 2019, en que aparecen unos ingresos brutos de 83000,00 euros, en ningún caso ello justifica una reducción tan drástica de la pensión de alimentos como la que recoge la sentencia que hoy se recurre. Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal, a saber, en que se imponga al Sr. Carlos María la obligación de abonar alimentos en favor de sus hijas menores de edad en el importe de 425 euros para dada una de ellas (850 euros en total), por estimar dicho importe acorde a las necesidades de las menores y la capacidad económica del obligado a prestarlos, manteniendo en lo demás la resolución de primera instancia.

QUINTO.- Dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, y la estimación parcial del recurso de apelación, no procede la imposición de las costas de la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación;