Sentencia Civil 850/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 52/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima íntegramente la demanda de regulación de medidas paterno filiales formulada por la progenitora de una menor, Adelaida, nacida el NUM000/2016( cuenta hoy con 7 años) frente al progenitor en rebeldía procesal, motivando sucintamente que dada la única prueba practicada- documental- y la incomparecencia de ambos progenitores para la práctica del interrogatorio, solo queda acreditado el nacimiento de la menor y la filiación, sin que conste si la menor continúa residiendo con la madre, si se relaciona o no con el padre y sin prueba alguna sobre qué progenitor es el más adecuado para ostentar la custodia de la menor, ni el régimen mas adecuado y medidas inherentes, por lo que, sin establecer medida alguna, estima que si se acreditase que persiste la situación pueda instarse en el procedimiento adecuado la adopción de las medidas oportunas.

Frente a la desestimación de la demanda por falta de prueba, se alza la actora invocando error en valoración de la prueba e infracción del art 304 de la LEC, dado que la incomparecencia del progenitor rebelde ha de llevar a la admisión tácita de hechos y resolver sobre medidas en interés de la menor, constando acreditado que la menor está empadronada junto a la progenitora sin variación alguna, por lo que interesa la revocación de la resolución y estimación de la demanda con las medidas interesadas, esto es, atribución de la guarda a la madre con un régimen de visitas a favor del progenitor y el establecimiento de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, mas la mitad de gastos extraordinarios.

La parte apelada en rebeldía no ha comparecido en ninguna de las instancias, en tanto el Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un proceso de regulación de medidas paterno filiales relativas a una menor de 7 años tras la ruptura de la pareja por sus progenitores, la Sala, por mas que advierta una relativa insuficiencia probatoria a la que alude la resolución de instancia- en parte imputable a la propia recurrente y en parte a la situación de rebeldía del progenitor emplazado por edictos, sin que el Juzgado haya acordado de oficio la práctica de prueba alguna- no puede compartir, sin mas, la íntegra desestimación de la demanda cuando se da por probado que los litigantes son progenitores de una menor(certificado de nacimiento), que se ha producido la ruptura de la convivencia y que la menor, desde su nacimiento y al menos hasta el 2021, fecha de interposición de la demanda, según el certificado de empadronamiento, reside con la progenitora, pues ante esa situación fáctica constatada, el órgano judicial ha de resolver sobre las medidas de protección y cuidado de la menor que sean mas convenientes a su superior interés, sin mera aplicación automática y rigorista del art 217 de la LEC en una proceso de familia en que se discuten los intereses de una niña de 7 años y sin que quepa una mera remisión a la parte al procedimiento correspondiente, cuando éste es el procedimiento para dilucidar las medidas de cuidado y atención de alimentos de la menor tras la ruptura de sus progenitores ex art 748.3 de la LEC.

Bajo referida premisa inicial, ha de realizarse la revisión interesada por el recurrente.

1.- En orden al error en la valoración de la prueba y falta de aplicación de la ficta confesio del art 304 de la LEC, debe señalarse que la posibilidad que deriva de los citados artículos 304 y 770.3ª LEC es una facultad del Juez, no una regla de obligada aplicación y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del proceso respecto de los que el interrogatorio de parte resulte ser un medio adecuado de prueba.

En este sentido, la Sentencia nº 21/2021, de 18 de mayo, del Tribunal Supremo que además precisa los condicionantes en la aplicación del art. 304 de la LEC, en los siguientes términos:

"De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012 ).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre ).

Ciertamente, tras la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, consta que el progenitor demandado no compareció al acto de juicio para la práctica del interrogatorio que propuesto por la actora y el Ministerio Fiscal no pudo practicarse por su incomparecencia, pero parece olvidar la recurrente que fue citado por edictos en situación de rebeldía tras su no localización en los domicilios facilitados y que la propia actora recurrente, tampoco compareció al acto de juicio sin mera alegación de causa, habiendo sido propuesto y admitido a instancias del Ministerio Fiscal su propio interrogatorio, con lo que la infracción del art 304 de la LEC que invoca la parte, siendo potestativo para el órgano judicial, no puede ser asumido.

2.- No obstante lo anterior, reiteramos que es un hecho acreditado el nacimiento de una menor que hoy tiene 7 años, que es hija de los litigantes, que reside con su madre desde su nacimiento y que se ha producido la ruptura de la pareja, siendo así que es preciso en interés de esa menor, regular su situación en el marco del art 92 y ss. del Código Civil.

En aras a ese interés y superior beneficio, procede mantener la situación de hecho constatada y atribuir la custodia a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida a ambos progenitores con derechos y deberes inherentes, pues no consta ni se invoca causa alguna de privación o suspensión de la misma. Correlativamente, conforme al art 94 del CC, es preciso establecer un régimen de comunicaciones y visitas con el progenitor al no constar acreditado causa alguna que lo impida en interés de la menor y que, en defecto de acuerdo de los progenitores al objeto, sin constar acreditada la residencia del progenitor( no ha sido localizado, ha sido emplazado y citado por edictos en rebeldía), ha de ser el ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20. 00 horas del domingo sin supresión de pernocta que interesa la recurrente, pues no consta acreditada causa alguna que lo impida, debiendo recoger a la menor a la salida del colegio y reintegrarla al domicilio de la madre custodia. De esta forma, la patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hija, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario, y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo; si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán por mitad los progenitores; en caso de discrepancia, la madre elegirá la parte de las vacaciones que pasa con su hijo los años pares, correspondiendo la elección al padre los años impares.

En defecto de otro acuerdo, los periodos serán los siguientes:

- En Navidad, el primer periodo comprende desde el día 23 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día 6 de enero a las 20.00 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

- En verano, los meses de julio y agosto se dividen por semanas, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: desde el día 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 1 de septiembre a las 12.00 horas.

En caso de enfermedad o convalecencia de la menor, el progenitor con el que se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera en los horarios de estudio o de descanso del menor.

3.- Finalmente, es preciso establecer una pensión de alimentos a favor de la menor y del progenitor no custodio, pues se trata de un deber inherente a la filiación, interesando la actora en su demanda la fijación de 150 euros mensuales, mas la mitad de los gastos extraordinarios.

En este sentido, el deber de alimentos de los menores es imperativo e inderogable.

Recuerda la reciente STS nº 1210/23 de 21 de julio de 2023 en un supuesto de rebeldía procesal, lo siguiente : " En la sentencia de esta Sala 860/2023, de 1 de junio , abordamos un caso similar. En dicha sentencia partimos de las consideraciones siguientes:

1) Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.(...)

4) Supuestos de rebeldía que determina el desconocimiento de ingresos del obligado a prestarlos

Son situaciones en las que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos con los que cuenta actualmente, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a su hijo menor. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades del menor.

En un caso similar al presente, la sentencia 481/2015, de 22 de julio , razonó que:

"Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución ).

"El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

"En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre.

"En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aun cuando no se concrete su importe.

4.- En orden a la pensión de alimentos de la menor, ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los menores, que aquí son las propias de la edad de un menor de 7 años en el que no se alega, ni acreditan circunstancias o necesidades especiales distintas de las propias de su edad.

Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC), siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).

En SAP de Almería de 24 de mayo de 2019 señalábamos lo siguiente :"Sobre la prestación de alimentos a menores de edad, en las resoluciones de familia es necesario un pronunciamiento de fijación de alimentos cuando hay menores de edad como hijos del matrimonio o de la pareja ( arts. 93 y 103.3ª Cc).

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).

Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE). Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.

En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.

En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión "(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

De donde se deduce que, en un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Sólo en supuestos de acreditación de dicha pobreza, será posible la supresión, y, a falta de esa acreditación, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

En sentencia de 20 de febrero de 2018 señalaba la Sala : "La cuantía señalada en la sentencia de 200 €, se encuentra comprendida prácticamente dentro de lo que la doctrina viene a considerar "mínimo vital" que para fijar las pensiones alimenticias se viene considerando por las distintas Audiencias Provinciales en situaciones de probada situación de desempleo. Entre otras, en fechas próximas, en sentencias de la AP de Murcia, Secc. 4ª, de 10 de octubre de 2013 ( JUR 2013, 334992) ; de la AP de Barcelona, Secc. 12ª, de 31 de enero (JUR 2013, 69913) y 22 de noviembre de 2013 ; de la AP de Asturias, Secc. 5ª, de 26 de noviembre de 2013 ( JUR 2013, 379421) ; de la AP de Cádiz, Secc. 5ª, de 19 de enero de 2014 ; y de esta Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, de 21 de enero , 13 y 28 de febrero de 2014 (JUR 2014, 88817) ".

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE (RCL 1978, 2836) , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464) y 8 de noviembre de 2013 . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LEG 1889, 27) ( STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) . Y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criteriorestrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . ( TS Sala de lo Civil, Sección 1ª,sentencia núm. 661/2015 de 2 diciembre. )

Igualmente, ha dicho el Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de 1993), respecto de la prueba de las circunstancias económicas, que la determinación de la "fortuna" o capacidad económica de los progenitores debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad. "

5.- Presupuesto lo anterior, dada la ausencia absoluta de prueba sobre la situación económica de los progenitores, pues ninguna prueba se ha practicado ni intentado por la actora recurrente de la que solo consta que es beneficiaria de asistencia jurídica gratuíta, teniendo en cuenta la edad de la menor de 7 años, procede fijar lo que esta Sala ha considerado "mínimo vital" de 150 euros mensuales que el progenitor deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el progenitor designe, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1° de Enero de cada año. Ademas ambos progenitores asumirán al 50 % los gastos extraordinarios de la menor necesarios o aquellos que consientan expresamente.Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SSTS 696/2017, de 20 de diciembre; 113/2019 de 20 de febrero; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo), todo ello, sin perjuicio de su liquidación y revisión por modificación de circunstancias una vez se conozcan los ingresos reales del demandado.

6.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado y, aún por razones distintas a las alegadas por el recurrente, partiendo de la ineludible y necesaria respuesta judicial para regularizar la situación de una menor de 7 años, hija de los litigantes y que convive con su progenitora, por mas que exista una insuficiencia probatoria imputable en parte a la actora recurrente y a la propia ilocalización del demandado rebelde, en el marco del 92 y ss del CC y la necesidad de proteger los intereses de la menor, procede estimar parcialmente el recurso y con revocación de la resolución recurrida, estimar parcialmente la demanda en los términos expuestos, todo ello, sin perjuicio de que si se acreditase una alteración sustancial de circunstancias, se instase la modificación de medidas por el cauce correspondiente.

TERCERO .-Dado el carácter de la materia y los intereses de un menor a debate, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,