Sentencia Civil 848/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2232/2022 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima una demanda de modificación de medidas relativa a la guarda y custodia de una menor atribuida a la madre en sentencia de mutuo acuerdo de 12 de septiembre de 2019, y en que el progenitor instaba inicialmente la guarda exclusiva de la menor con régimen de visitas a favor de la madre y supresión de la pensión de alimentos, para en el acto de juicio interesar, subsidiariamente, la custodia compartida por semanas, basándose en que desde el confinamiento, la menor ha estado en compañía del padre a instancias de la madre casi a diario en períodos que no le correspondían. La resolución motiva, de un lado, que no consta acreditado una alteración sustancial de circunstancias, ni un incumplimiento por parte de la madre del régimen de custodia establecido en la sentencia a los efectos del 776.3 de la LEC por mas que conste que el padre ha disfrutado de la compañía de su hija en períodos mas amplios que los correspondientes al régimen de visitas por circunstancias laborales y profesionales de la madre y, de otro, que no puede establecerse la custodia compartida conforme al art 92.7 de la LEC dado que en la Ejecutoria 120/21 derivada del PA 146/19 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer seguido contra el progenitor, está pendiente de cumplimiento la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho de tenencia y porte de armas.

Frente a estos pronunciamientos, se alza el progenitor alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art 91 y art 775 de la LEC, con vulneración del interés superior de la menor, cuando consta acreditado por la documental que durante casi un año la madre ha incumplido de manera reiterada el régimen de custodia y visitas establecido en la sentencia, haciéndose cargo el progenitor de la menor a petición de la propia madre en un hecho reconocido por la misma con quien mantiene buena relación e incurriendo la resolución en un error material cuando ha cumplido la pena de trabajos en beneficio de la comunidad con fecha 7 de julio de 2019, está cumpliendo las medidas fijadas en la sentencia que aprobó el acuerdo de los padres y se encuentra involucrado en todos los aspectos de la vida de la menor, por lo que procede la atribución de la guarda y custodia al padre fijando un régimen de visitas con supresión de la pensión de alimentos. Subsidiariamente, se establezca la custodia compartida como interesó el Ministerio Fiscal en el acto de juicio.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un proceso de modificación de medidas paterno filiales adoptadas de mutuo acuerdo en sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de 12 de septiembre de 2019 en que se debate la custodia monoparental o compartida por ambos progenitores de una menor, Rosario, nacida el NUM000/2016 que tiene actualmente 7 años, ha de partirse de unas cuestiones preliminares:

1- Como acertadamente resalta la resolución de instancia, los arts. 90 y 91 del Código Civil, establecen que cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC y, siempre, teniendo en cuenta los principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

2- Esta Audiencia ha reiterado, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que la regla general de regulación de medidas paterno filiales tras la ruptura de los progenitores es la custodia compartida, siendo la custodia exclusiva la excepción a justificar. Asi en Sentencia de esta Audencia de 31 de enero de 2023( RAC 241/20) 27 de julio de 2021( RAC 1402/20) SSAP de Almería de 29 de septiembre de 2020, 28 de mayo de 2018, 5 de diciembre de 2019 , 14 de noviembre de 2019 , 9 de julio de 2019, 6 de octubre de 2020 y reciente sentencia de 21 de mayo de 2021.señalaba lo siguiente:

" Ha de destacarse que en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, "el régimen natural " ordinario y deseable a los intereses de los menores , además de igualitario para los progenitores, de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres.

Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia.

En la citada sentencia de 6 de octubre de 2020, revocando una custodia monoparenteal, señalaba lo siguiente: "Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: "Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).(...)

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La prevalencia de la custodia compartida cuando se dan los factores necesarios para ello, se ha reiterado en recientes SSTS de 16 de septiembre de 2022, 11 de julio de 2022 , 28 de abril de 2022, 20 de abril de 2022 y de 28 de marzo de 2022, entre otras.

3.- En sede de modificación de medidas paterno filiales adoptadas de mutuo acuerdo en proceso de modificación de medidas, como es nuestro caso, la STS de 18 de mayo de 2022 recuerda lo siguiente ;

"El interés de los menores y la guarda y custodia compartida.

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas).

QUINTO.- Valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

Pues bien, en este caso, la variación postulada consiste en ampliar la pernocta del domingo de semanas alternas, de manera que la estancia de los progenitores con su hija sea igualitaria. El recurrente, desde el momento de la ruptura matrimonial, viene disfrutando con normalidad del régimen de vistas con la menor, sin repercusiones negativas en la personalidad de la niña, que cuenta con un excelente rendimiento escolar, sin que se aprecien distorsiones en su desarrollo psico-emocional por la ruptura convivencial entre sus progenitores o por mor del régimen de visitas establecido. El recurrente cuenta además con el apoyo que le dispensan sus padres, con los que convive, lo que permite también la integración de la niña con la familia paterna.

En las sentencias 9/2016, de 28 de enero ; 166/2016, de 17 de marzo ; 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo , hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".

Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se , que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). Lejos de ello, las relaciones entre los litigantes son razonables, con posibilidad de diálogo cara a la satisfacción del interés de la menor.

En contra del criterio de la sentencia recurrida, consideramos que ha habido un cambio de circunstancias derivado de la edad de la niña, que no alcanzaba, al firmarse el convenio regulador, los dos años de edad, mientras que, en el próximo mes de agosto, cumplirá nueve años, así como también por la circunstancia de que el padre ha sido absuelto de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, que impedía disfrutar del régimen de custodia compartida o fijarlo en su momento.

Como dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero :

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".

4.-No podemos olvidar que el Juzgado remitente es el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que el hoy recurrente ha sido condenado por sentencia firme de 23/2/2021 por un delito de amenazas leves y delito de vejaciones injustas en el ámbito familiar por hechos acaecidos en el 2018 con pena de prohibición de aproximarse de 2 años por amenazas leves y 3 meses por vejación injusta, dando comienzo el cumplimiento el 26/1/2019 pena que quedó extinguida el 26/4/2021, a pena de privación del derecho de tenencia de armas de dos años, dando comienzo el cumplimiento el 23/2/2021 que quedó extinguida el 22/2/2023 y a pena de 43 días de trabajos en beneficio de la comunidad que consta cumplida con fecha 7 de julio de 2021. La resolución de instancia de 21 de junio de 2022 estima que referida condena impide por mor del art 92,7 del CC el establecimiento de la custodia compartida, si bien no podemos olvidar que a fecha actual, la responsabilidad penal está extinguida por cumplimiento integro de la pena, tal y como certifica el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y que la Ejecutoria está archivada definitivamente desde el 1/3/2023, que no existe ninguna denuncia posterior, que tras esos hechos no realizados en presencia de la menor, los cónyuges pactaron en el 2019 de mutuo acuerdo un régimen de comunicaciones y visitas con el progenitor, sin restricción alguna y que se ha desenvuelto con normalidad hasta la fecha actual, estando la menor con el progenitor en mayores períodos que los fijados en la resolución con patente flexibilidad y comunicación entre ambos.

Se señala en STS de 28 de marzo de 2022 lo siguiente: " Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil , no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

En el presente caso consta condena del Sr. Hilario por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Hilario en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92 .7 del C. Civil .

A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos."

TERCERO.- Bajo referidos presupuestos, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, además de la prueba practicada en la alzada, no alcanzamos una solución coincidente con la resolución de instancia, pues si se constata una alteración de circunstancias que justifican la modificación de medidas, una vez que a la fecha del dictado de esta sentencia, se ha extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento de las penas y no existe ningún factor de riesgo.

1.- Como señalábamos, la custodia exclusiva del padre( pretensión del recurrente) o de la madre(petición de la demandada apelada) representan una excepción frente al régimen de custodia compartida y, si bien colegimos con la resolución de instancia en que no consta un incumplimiento reiterado de la progenitora al régimen de custodia y visitas establecido en la resolución de instancia a los efectos del art 776 que denuncia el recurrente pues la documental( conversaciones de ws aportadas por el actor) e interrogatorio de partes solo muestran la necesaria adaptación de los progenitores de su trabajo, profesión y vida personal a los cuidados y atenciones de una menor de 7 años en la imprescindible conciliación de la vida familiar, lo que evidencian es que tras la ruptura de la pareja, por mas que exista una situación típica de discusión , los progenitores son plenamente capaces de actuar en beneficio de la menor, comunicarse y ordenarse para atender a sus cuidados. Se desconoce la profesión o trabajo de la progenitora aún cuando consta que tiene mayor flexibilidad laboral el padre como trabajador en un invernadero familiar y técnico de mantenimiento para adaptarse a los horarios de la menor, siendo así que ambos progenitores residen a escasos minutos en la misma localidad y a escasos minutos del centro escolar de la menor, contando con el apoyo de la familia paterna para el cuidado de la menor que la propia progenitora reconoce en el acto de juicio, pues ella carece de apoyo externo de su familia que reside en Granada y precisa apoyos para conciliar su vida laboral y profesional, trabajo, cursos...

Esa documental y el propio interrogatorio de partes evidencian que ambos están involucrados en el cuidado de la menor, son partícipes de sus necesidades personales y escolares y son capaces de afrontar las atenciones de la menor, hasta el punto de que la propia progenitora califica la relación de la menor con el padre como "excelente". No se ha estimado adecuado, ni por la juzgadora de instancia, ni por la Sala, acordar la exploración de la menor dada su corta edad( hoy 7 años) pero ninguno de los progenitores revela problema alguno de relación de la menor con ambos. El propio Ministerio Fiscal, aún cuando se opone al recurso por estar en su momento pendiente de cumplimiento la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho de tenencia de armas- obstáculo que ya no concurre como resulta de la documental incorporada en la alzada-, en el acto del juicio, tal y como consta en el soporte videográfico, interesó el establecimiento de la custodia compartida semanal.

2.- El tema de violencia de género, ya no puede ser obstáculo para el establecimiento del régimen de la custodia compartida pues los hechos de violencia por los que fue condenado son del año 2018, no se han realizado en presencia de la menor, la responsabilidad penal se ha extinguido por cumplimiento de la pena, no existe ninguna causa penal abierta ni denuncia, ni meros indicios de violencia de género o en el ámbito familiar tras los hechos enjuiciados y por los que ha cumplido pena. Incluso durante el tiempo en que el progenitor estuvo incurso en el proceso penal y luego cumpliendo las penas, el régimen de comunicaciones y visitas con el padre que fue pactado entre ambos en el 2019 se cumplió con normalidad y consta que son constantes las comunicaciones de los progenitores relativas al cuidado de la menor y la propia flexibilidad con la que se ha desarrollado ese régimen para adaptarlo a las posibilidades de sendos progenitores, pasando mas tiempo con el progenitor del rigurosamente establecido en la sentencia como señala la resolución de instancia y ello, ante naturales peticiones de la madre para atender a su trabajo o formación de cara a subvenir a sus propias necesidades y a las de su hija.

3- Bajo esta situación descrita, si consideramos que existe alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al tiempo de pactar la custodia monoparental, pues la menor tenía 4 años y ahora tiene 7, en el 2019 ni por pacto ni por sentencia podía establecerse la custodia compartida conforme al art 92.7 del CC, en el 2019 ninguna causa impidió un amplio régimen de visitas y estancias con el progenitor, y actualmente, no solo se ha extinguido la responsabilidad penal sino que en el desenvolvimiento de aquel régimen de custodia y visitas inicialmente pactado se han ido ampliando las estancias con el progenitor y ambos se han ido adaptando a las necesidades de la menor , lo que legitima, no el cambio de custodia de la madre al padre, sino el establecimiento del régimen normal de custodia compartida en beneficio e interés de la menor, un régimen qu,e de facto, se ha venido desarrollando desde aquel acuerdo . El único obstáculo que la resolución de instancia observaba para el establecimiento de la custodia compartida ex art 92.7 del CC, a fecha del dictado de la presente, no concurre.

4- Lo expuesto, conlleva que descartada la custodia monoparental del padre o de la madre, haya de modificarse la medida y sustituirla por la custodia compartida cuyo sistema será el que que ambos progenitores, tras oír a la menor, acuerden libremente, pues son los que se encuentran en mejores condiciones para . En defecto de acuerdo y, teniendo en cuenta la edad de la menor , los trabajos de los progenitores, distancias de las viviendas, actividades escolares, extraescolares y ocio de la misma , se fija un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, de forma que la menor en período escolar, estará por semanas alternas con cada uno de sus progenitores, realizándose el cambio del menor , a falta de otro acuerdo, los lunes a la entrada centro escolar comenzando la semana correspondiente. A falta de otro acuerdo, el progenitor que se encuentre esa semana con la menor, llevará a la menor con las pertenencias precisas el lunes a referida hora. Entre semana, el padre o madre no custodio, podrá estar en compañía de la menores una tarde desde la salida del colegio) hasta las 21.00 horas que lo llevará al domicilio del progenitor custodio esa semana, correspondiendo a ambos la patria potestad y manteniendo el régimen de comunicaciones, vacaciones, días singulares, domicilios... contenidos en el la Sentencia del Juzgado de Violencia nº 1 de 12 de septiembre de 2019.

CUARTO.- El recurrente interesa que para el caso de que se adopte la custodia compartida, no se fije pensión alimenticia o se suprima la que en su día fue acordada de 220 euros mensuales.

1.- Señalábamos en SAP de Almería de 27 de julio de 2021 lo siguiente: "Al objeto, presupuesta la custodia compartida con alternancia semanal, ha de partirse de que los alimentos de los menores han de fijarse teniendo en cuenta las necesidades de estos y las posibilidades económicas de sendos progenitores. Esta Sala viene considerando y así lo expresó en SAP de 5 de diciembre de 2019 " que, caso de imponer una custodia compartida, desaparece la imposición de pensión de alimentos salvo que se constate un descuadre significativo entre los ingresos de cada progenitor. En concreto, dijimos en nuestra Sentencia 425/2018, de 3 de julio, que debe existir un "notable desequilibrio económico", "porque debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad del cuidado integral de los hijos, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios". Asimismo, dijimos en nuestra Sentencia 507/2019, de 16 de julio, que es doctrina consolidada por todas la STS de 11-2-2016: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da."

El hecho de que se establezca un régimen de custodia compartida con práctica equiparación de períodos de estancias con sendos progenitores, no conlleva per se, la extinción automática de la pensión alimenticia, cuando conste una situación de desequilibrio entre los progenitores."Recuerda la reciente reciente STS 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Supremo emanada desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, dictada en el recurso 470/2015, reiterada en sentencias de fecha 14 de Marzo de 2016, sentencia 23 de Octubre de 2015, sentencia 388/2017, de 21 de julio, auto de 26 de junio de 2020 dictado en el 4324/2019, y por tanto infracción del art. 142 CC, que determina que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los hijos menores en caso de desproporción de ingresos" .

Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil). "

2.- En el presente caso, no constan especiales necesidades de la menor, que habrá de considerarse que son las propias de una edad de 7 años. Ahora bien, por mas que en la instancia no se haya practicado prueba sobre la situación económica de los progenitores, existen numerosos indicios de que la capacidad económica de los progenitores no es la misma, siendo muy superior la del padre. El progenitor declara que trabaja en un invernadero de su familia y, además como técnico de mantenimiento, declarando él mismo en juicio que "t iene una buena situación económica" y que se ha comprado una casa para dejársela en herencia a su hija, constando en la averiguación patrimonial practicada en la alzada que formalmente el padre tiene unos ingresos anuales de unos 16.000 euros, lleva trabajando mas de 15 años de forma ininterrumpida( hoja de vida laboral), tiene dos cuentas corrientes con saldo en el último trimestre de 5500 euros y de 655 euros y el mismo día del juicio aporta la escritura de compra de una vivienda( antes vivía de alquiler) que ni siquiera consta gravada con un préstamo hipotecario. Respecto de la madre, no consta su profesión o trabajo, pero de la averiguación patrimonial, resulta que tiene unos ingresos anuales medios de unos 6000 euros netos, con períodos de desempleo e incluso de salarios sociales o renta inserción, con una cuenta corriente con saldo en el último trimestre de 1257 euros, sin que aparezca ningún inmueble o vehículo a su nombre y resultando del contenido de los ws aportados por el propio recurrente que en ocasiones tiene dificultad para atender a necesidades cotidianas y de su interrogatorio que paga un alquiler, aún cuando se desconozca su importe. Así las cosas, el establecimiento de la custodia compartida no puede conllevar la supresión de la pensión de alimentos, pues en los períodos de estancia con la madre, no se garantizaría la plena atención y cuidados de la menor. A la vista de lo expuesto, consideramos proporcionado establecer una pensión a cargo del progenitor a abonar a la progenitora para la menor de 150 euros mensuales actualizables conforme a IPC a fecha 1 de enero, contribuyendo ambos a los gastos extraordinarios al 50 % conforme pactaron en la sentencia del 2019.

3.- En definitiva, con estimación parcial del recurso en su pretensión subsidiaria, revocamos parcialmente la resolución recurrida y en su lugar, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas paterno filiales adoptadas por Sentencia de 12 de septiembre de 2019 se establece el sistema de custodia compartida con alternancia semanal sobre la menor Rosario en los términos expuestos, manteniendo las demás medidas realtivas a correspondiendo a ambos la patria potestad y manteniendo el régimen de comunicaciones, vacaciones, días singulares, domicilios... contenidos en el la Sentencia del Juzgado de Violencia nº 1 de 12 de septiembre de 2019 y fijándose una pensión de alimentos a cargo del progenitor a ingresar en la cuenta de la madre dentro de los 5primeros días de cada mes de 150 euros a favor de la menor, abonando ambos los gastos extraordinarios al 50 %.

QUINTO- Dado los intereses a debate, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,