Sentencia Civil 454/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 187/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima una acción dirigida a la recuperación de la posesión de una franja de terreno sobre la que el demandado ha colocado una alambrada, por considerar que el actor no acredita que antes de ese acto era poseedor de ese trozo de terreno, dado que las periciales son contradictorias y de las mismas resulta que esa porción de terreno es una zona de pendiente y baldía, declarando el testigo, anterior propietario de la fina actora que el terreno existente entre las dos balsas donde se ha situado la valla, no se utilizaba para nada, como se desprende de la fotografiá obrante en la página 6 del informe del Sr. Adriano. Destaca que lo que subyace en el litigio es una controversia sobre a qué finca pertenece ese trozo de terreno y el lugar por dónde ha de discurrir el linde, cuestiones que escapan a este procedimiento sumario y habrán de ventilarse en el declarativo correspondiente.

Frente a estos pronunciamientos se alza el actor alegando error en la valoración de la prueba, cuando el informe pericial del Sr. Ángel delimita la ubicación exacta de las fincas y lindes, y determina sobre qué catastrales se basa, concluyendo que el terreno sobre el que se ha colocado la valla es del actor y es accesible a pie, mientras que el perito del demandado se basa en meras indicaciones de la parte sin poder explicar porque en Catastro la linde aparece recta y considera que es una linde sinuosa. Además, interviene quien fue el propietario de la anterior finca y que intervino en el deslinde y amojonamiento cuando ambos era una sola propiedad, indicaron que transcurría un linde recto en sentido norte- sur y que el mojón norte no es discutido y, el otro, es un registro de riego, que el terreno situado entre ambas balsas pertenecía íntegramente a su finca y que esa zona rocosa es accesible.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- En la presente alzada se debate un error en la valoración de la prueba relativo a acción de tutela sumaria de la posesión, antiguo interdicto de recobrar la posesión de una zona de terreno no identificada en espacio y superficie, respecto de la que el actor en su demanda suplica se dicte " sentencia por la que se condene al demandado a retirar la alambrada colocada entre ambas fincas en la parte que ésta invade la finca propiedad de mi mandante así como las gavillas y demás elementos que haya podido colocar a lo largo de toda la linde de forma que invadan dicha propiedad, debiéndose abstener en el futuro de realizar actos que perturben la quieta y pacífica posesión que mi cliente viene ostentando sobre su finca ".

La ratio decidendi de la sentencia para desestimar la demanda, se basa en la falta de prueba de la posesión por parte del actor y que la controversia suscitada, excede del estado posesorio para centrarse en lindes y derecho de propiedad, en cuestiones que habrán de ventilarse por el declarativo correspondiente, lo que plantea dos cuestiones:

1.- Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ""factum"" de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

2.- Es jurisprudencia reiterada que la acción interdictal -hoy tutela sumaria de la posesión- protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Tratándose de un interdicto de recobrar como el presente, (o acción de tutela sumaria para recuperar la posesión o tenencia por quien ha sido despojado) y presuponiendo que por su propia naturaleza, impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable.

Por ello, son presupuestos de la prosperabilidad de la acción los siguientes: Primero, la posesión o mera tenencia de la cosa sin distinciones entre posesión civil o natural; segundo, la realidad de la perturbación o despojo en virtud de actos exteriores precisos y claros; tercero, que estos actos vengan presididos por el "animus espoliandi" o voluntad de privación o perturbación de la posesión; cuarto, la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído y la real extensión cuantitativa de lo perturbado; quinto, que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente bien por haberlo ordenado; y sexto, que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa. En materia de legitimación pasiva, es de destacar que esta Sala señalaba en Sentencia de 12/9/2013"Por otra parte, y de igual forma que por lo dicho más arriba, lo ejercitado es una acción posesoria, por lo que la legitimación pasiva ad causam no depende tanto de la titularidad catastral o registral de sus fincas como de la posesión del camino, esto es, del uso continuado del paso por la vereda. Y más en concreto, al sujeto autor del despojo no se identifica con el titular de las fincas, sino con la finalidad del interdicto, que consiste en un despojo de la posesión. En efecto, en el interdicto, la parte actora debe tener la posesión de hecho de la cosa o derecho objeto del interdicto en el momento del despojo o la perturbación (legitimación activa), y la parte demandada ha de haber sido perturbada o despojada en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste (legitimación pasiva), dirigiéndose la acción contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y había de recibir las ventajas, económicas o de otro género. Además del plazo anual, al que nos referiremos a continuación por ser otro asunto sustancial en el recurso, debe existir un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar (" animus spoliandi"), en contraste con aquellos otros que respondan a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas o judiciales y que, aún susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquel ánimo específico. Todos estos requisitos corresponde demostrar al actor en aplicación del principio de la carga de la prueba, y cuya justificación condiciona la prosperabilidad de la acción interdictal ( SAP 106/2007 de Castellón -Sección 1-, de 18 mayo).(...)

En este sentido debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020, que señala al respecto de la cuestión debatida lo siguiente: "En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio)."

3.- Huelga toda consideración sobre que los presupuestos referidos de la acción de tutela sumaria de la posesión, han de ser acreditados por la parte actora ex art 217 de la LEC. Es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como " instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria". En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: " esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba". Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar, " Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".

TERCERO.- Presupuesto lo anterior y en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluido la reproducción del acto de juicio diferido a la alzada mediante soporte videográfico, anticipamos que no se aprecia error alguno en la resolución de instancia sobre el presupuesto básico de la acción, la posesión de un espacio que no está debidamente identificado y en que el actor recurrente, pretende que en materia de tutela sumaria, la sentencia haga declaraciones sobre propiedad y lindes.

1.- Se aporta por la actora un informe pericial, que es mas bien una medición y levantamiento de linde sin delimitar superficie supuestamente invadida por la valla y en que solo son visibles- en la incorporación telemática del documento- tres fotografías, mojón, intersección, balsa. Establece las coordenadas del mojón, la mureta bloque, intersección linde- balsa e intersección linde- balsa. Se aporta un acta de replanteo de esos 4 puntos( documento 8), con fotografías, aquí si visibles, pero no se aporta ninguna correlación con las escrituras de propiedad de ambos y mediciones sobre supuestas superficies invadidas y, lo mas relevante, sobre la posesión del actor de la superficie supuestamente invadida en posesión por la valla. En el acto de juicio, el perito Sr. Ángel Baños señala que hizo medición de la linde y que su trayectoria es desde norte un mojón( consta en la fotografía) se baja al sur, esquina de una balsa y se sigue entre los invernaderos en que hay un tramo que se retranquea pero es en línea recta, hay una canalilla y termina al sur en cota distinta, una arqueta de riego, es línea recta y lo ha contrastado con el Catastro. Desde luego, ni Registro, ni Catastro hacen prueba de la realidad física de las cosas, pero es que ni el perito de la actora, ni el perito del demandado han correlacionado la realidad física, ni con Catastro, ni con Registro a unos efectos meramente presuntivos. Continua el perito declarando que cuando hace el acta, comprueba que la alambrada invade la parte actora y que además concuerda con la documentación histórica( no aporta ninguna documentación en sus dos informes, documento 7 y 8) el terreno es accesible, él ha accedido en tres ocasiones, que es monte y sinuoso.

2.- El perito designado por la parte demandada( documentno 6 de la contestación) se limita a señalar en su informe que los lindes están definidos por las bandas de los invernaderos y las murallas existentes a través " del linde común" y las balsas que presentan una separación entre ellas de 2 y 3 metros que evidencia el linde, donde se ha levantado una valla de 13,50 metros entre las balsas y que la fotografía aérea de 1999 presenta la misma realidad física que la actual, con descripción fotográfica, ésta sí visible de la valla y distribución de invernaderos, destacando que el linde se acomoda a un trazado sinuoso e irregular que se adapta a la superficie del terreno, accidentado y pedregosos de gran pendiente con matorral y " sin rectitud de la linde". En el acto de juicio declara que al vallado no modifica nada, "el pasillo es la linde", esa valla no perjudica al vecino, no hay paso habitual, solo se pasa para sanear vallas, la valla está en el centro del pasillo y la linde no es recta " se adapta al terreno".

3.- Como bien señala la resolución de instancia, las periciales son contradictorias sobre las lindes, pero es que nada acreditan sobre la posesión reclamada por la actora respecto de la que se impetra la tutela sumaria de posesión, como tampoco los testigos. El hijo del demandado, nada aporta sobre la situación posesoria de una franja de terreno que el actor no ha terminado de identificar a lo largo del proceso y el testigo aportado por la demandada, el antiguo propietario de la finca vuelve a incidir sobre la situación de las lindes. Declara el Sr. Fabio que era propietario de la finca del actor y estaba ya deslindada del demandado, que la linde se hizo mientras él era propietario y es completamente recta de norte a sur , en extremo norte hay un mojón y en extremo sur, una arqueta de riego, es toda recta, pero nada aclara sobre la posesión del actor. Añade que es un terreno montuoso al que se puede acceder , que era matorral aunque no se usaba para nada ...

4.- El hecho de que no se use esa franja de terreno sin determinar o que la valla no cause perjuicio al actor por falta de aprovechamiento productivo o lucrativo de la misma, es irrelevante a efectos de la tutela sumaria. Lo que si es relevante, es que no se identifica la misma y no se acredita por ninguna prueba un estado posesorio de hecho por parte del actor que funde su pretensión, sino, como bien analiza la resolución de instancia una confusión de lindes indeterminada y de propiedad, que escapa a la acción ejercitada y que pertenece al declarativo correspondiente, sea mero declarativa o reivindicatoria o acción de deslinde y amojonamiento.

En un supuesto similar al presente se señala en SAP Málaga 5 de julio de 2023 lo siguiente: " Pues bien, como se ha expuesto, existen dos periciales contradictorias, que ponen de manifiesto que la cuestión que se plantea es de configuración de la linde existente entre las parcelas propiedad de las partes. Y siendo así, y dado que en este procedimiento, no es posible entrar a resolver sobre el alcance de la propiedad que se deriva de los correspondientes títulos, sino acreditar un acto de despojo de una posesión real y efectiva debe entenderse correctas las conclusiones alcanzadas por la juzgadora."

5.- Por lo expuesto, en la revisión que comporta la alzada, el recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO .- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas al recurrente, manteniendo la imposición de costas de la instancia, acordes con la íntegra desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,