Sentencia Civil 631/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 721/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, la mercantil CVO Translogística Almería, SL, articula una acción de protección del honor y la propia imagen al amparo de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, intimidad y la propia imagen, contra Orange Espagne, SAU y Equifax Ibérica, SL, debido a la introducción y mantenimiento de forma indebida de los datos de la mercantil en el fichero Equifax de Incumplimientos de Obligaciones Dinerarias (fichero de morosos).

La pretensión se articula sobre el ámbito reputacional y de buen nombre de la empresa, que se ve afectado por la indebida inclusión padecida. La infracción se concreta en la inexistencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, de tal manera que no cabe incluir deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ( STS de pleno de 24-4-2009).

Sobre la consideración del derecho al honor de las personas jurídicas el Tribunal Constitucional ha reconocido de manera expresa la titularidad del derecho al honor por parte de las personas jurídicas, STC 135/1995 de 29-9-1995. Igualmente, la STS de 22-4-2015 nº 217/15: "En cuanto a las personas jurídicas, se viene declarando (entre las más recientes, STS de 3 de enero de 2014, rec. nº 1921/2010, y 1 de julio de 2014, rec. nº 3006/2014) que, según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquella ( SSTC 223/1992 y 76/1995). De esta forma, aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991). A través de los fines de la persona jurídico-privada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad en el sentido de protegerla para el desarrollo de sus fines y proteger las condiciones de ejercicio de la misma. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En tal caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia de daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor o prestigio profesional de la entidad y que esta no sea legítima ( STC 139/1995). No obstante, como dice la STS 19 de julio de 2006, rec. n° 2448/2002, "tampoco cabe valorar la intromisión con los mismos parámetros que cuando se trata de personas físicas, porque respecto de estas resaltan dos aspectos: el interno de la inmanencia o mismidad, que se refiere a la íntima convicción o sentimiento de dignidad de la propia persona, y el externo de la trascendencia que alude a la valoración social, es decir, a la reputación o fama reflejada en la consideración de los demás ( SSTS, entre otras, 14 de noviembre de 2002 y 6 de junio de 2003), y cuando se trata de las personas jurídicas resulta difícil concebir el aspecto inmanente, por lo que la problemática se centra en la apreciación del aspecto trascendente o exterior - consideración pública protegible- ( SSTS, entre otras, 15 de abril 1992 y 27 de julio 1998), que no cabe simplemente identificar con la reputación empresarial, comercial, o, en general, el mero prestigio con que se desarrolla la actividad"."

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada Orange al pago de la cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, asimismo absuelve a la mercantil Equifax.

Frente a ella se alza la codemandada Orange alegando como motivo del recurso, básicamente, error en la valoración de la prueba por cuanto se acredita cumplidamente que Orange ha consumado los tres requisitos, exigidos legalmente, para dar de alta una deuda en un fichero de solvencia. Igualmente recurre la parte actora contra la absolución de Equifax.

SEGUNDO.- Establece la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familia y Propia Imagen, en su art. 1 que: " El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el art. 18 de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica"; el art. 2: " La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia". Según el art. 7: Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el art. 2 de esta ley ...7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". Por último, el art. 9.3, dispone: " La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.".

La STS de 6-3-2014, tiene dicho que: " Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador".

Concluyendo, para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

TERCERO.- Se atenderá en primer lugar el recurso interpuesto por la codemandada Orange.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial " ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un " novum iudicium" ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez " a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal " ad quem" las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez " a quo".

Con carácter previo damos por reproducido la abundante jurisprudencia sobre el particular que se recoge en la resolución combatida, en la medida sea aplicable al supuesto que nos ocupa, destacando como señala la STS de 29-1-2013 nº 13/2013: " Ya a nivel reglamentario, debe precisarse que el RD 1720/2007 de 21 de diciembre aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999 y deroga a su vez el RD 1332/1994, de 20 junio por el que se desarrollaron determinados aspectos de la LO 5/1992, de 29 octubre de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal y el RD 994/1999, de 11 junio por el que se aprobó el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. En su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.ª, de 15 de julio de 2010 ) se especifican los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.".

Es nota esencial del recurso de apelación el aforismo " pendente apellatione nihil innovetur", el cual indica que, este recurso ordinario no inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, lo que, a su vez, es manifestación de la prohibición de " mutatio libelli", esto es, de la prohibición de modificación esencial de las pretensiones que se ejercitaron en la primera instancia, y, naturalmente, de introducción de nuevas pretensiones.

No ha sido objeto de recurso la existencia de requerimiento previo de pago en los términos que fija el ordenamiento y la advertencia de inclusión en el fichero, también que no ha transcurrido el plazo de 6 años, centrándose únicamente esta litis en determinar si ha existido intromisión en el honor de la actora, por haber sido dada de alta en un registro morosos indebidamente, intromisión que no se habrá producido si concurren los requisitos para la inclusión en un fichero de morosos, es decir la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible.

CUARTO.- Para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada conviene destacar los siguientes datos fácticos. El contrato entre la actora y Orange se formalizo en septiembre de 2019, con permanencia de 24 meses, el 5 de julio de 2019, casi 3 meses antes de que se cumpliera el compromiso de permanencia, el cliente solicito la baja de las líneas, el 5 de agosto de 2019 se emite la factura con penalización por baja anticipada por importe de 2.019,53 euros que la actora no abona. La demanda de la actora fue presentada el 25 de septiembre de 2019, pero fue notificada a Orange el 21 de noviembre de 2019, con posterioridad a la inclusión en el fichero de solvencia que se practicó el 4 de noviembre de 2019, el 5 Equifax se lo notifica a la actora. La actora CVO fue requerida de pago por Orange, con advertencia de posible inclusión en fichero de insolvencia, en dos ocasiones (agosto y septiembre) con anterioridad a la presentación de la demanda, y en 3 (octubre) antes de conocer la interposición de la demanda de juicio verbal, esta fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón de fecha 2 de diciembre de 2020, 13 meses antes que la sentencia aquí recurrida. Se produce una baja provisional en el fichero de Equifax a instancia de CVO el 7 de noviembre de 2019, y el 20 de diciembre de 2019 tiene lugar una segunda inclusión a instancia de Orange debidamente notificada el día siguiente de CVO, fue dado de baja en el fichero el 28 de septiembre de 2020.

La sentencia combatida argumenta lo siguiente para justificar la condena a Orange: " Interesa recordar la doctrina expuesta con anterioridad, en el sentido de que no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Y que puede que la deuda resulte finalmente cierta y que pueda considerarse un dato veraz, como ocurrió en este caso en el que tras presentarse demanda contra Orange y seguidos los trámites legales se dictó sentencia el 2/12/2020 que desestimó la pretensión de la actora (vid sentencia aportada en la Audiencia Previa. Ahora bien, aun siendo cierta y, por tanto, un dato veraz, no resultaba proporcionado a la finalidad del fichero automatizado dado que, reiteramos, el mismo no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Partiendo de cuanto queda expuesto, entendemos que Orange vulneró la normativa sobre protección de datos, ya que los datos que comunicó al registro de morosos, no era pacífica sino controvertida en el procedimiento a que hicimos referencia, por lo que tampoco era exigible. La deuda tenía su origen en la penalización por baja por incumplir el compromiso de la permanencia que la demandante consideraba injustificada. Y a la demandada le constaba que la deuda era controvertida con anterioridad al 4/12/2019 (fecha de la presentación de la contestación ante el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón); por lo que la inclusión en la lista de morosos no estaba debidamente justificada y ello, lesionó el buen nombre de la mercantil causándole daños que deben ser indemnizados.". La Sala no comparte las razones que expone la resolución de instancia, sobre la falta de certeza y veracidad de la deuda por la existencia de controversia judicial.

La doctrina jurisprudencial también señala STS de 1-3-2016 nº 114/16: " Tampoco la existencia de un proceso judicial o arbitral en relación a la deuda supone en todo caso la falta de veracidad o pertinencia de la deuda, pues puede ocurrir, como apuntaba la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, que la reclamación haya sido formulada por el propio acreedor y que el deudor no se haya opuesto, o lo haya hecho de una forma manifiestamente infundada o incluso abusiva, pues no es admisible dejar en manos del afectado la posibilidad de convertir unilateralmente en controvertida una deuda que en realidad no lo es, mediante la promoción de un litigio sobre la misma o incluso mediante la simple formulación de protestas o reclamaciones extrajudiciales al acreedor.". Como reitera la STS de 25-4-2019 nº 245/19: " Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.". En igual sentido la STS de 8-2-2021 nº 62/21.

QUINTO.- Sentado lo anterior, no es cierto que, cuando se dio de alta en el fichero (4-11-19) a la demandada Orange, le constara que existía una demanda, esta le fue notificada después (21-11-19), antes de esta fecha la deudora fue requerida en tres ocasiones de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos. Es importante señalar que en la demanda interpuesta CVO contra Orange, no se cuestiona la veracidad de la facturación ni la cuantía de la penalización, es decir no se ataca el importe en si de la factura, lo que se pretende es la nulidad de la penalización por considerarla abusiva, demanda que no fue acogida por no tener la actora CVO la consideración de consumidor, así lo apunta la sentencia dictada en el Juicio Verbal. La actora fue dada de baja en el fichero el 7 de noviembre de 2019, y se le volvió a incluir el 20 de diciembre de 2019, nueva inclusión que no podemos considerar improcedente dado el tenor de la demanda presentada por CVO, pues resulta ciertamente infundado sostener que algunas estipulaciones del contrato de telefonía suscrito con Orange son abusivas cuando se trata de una mercantil. Lo expuesto nos lleva a considerar que la deuda era cierta, vencida y exigible al tiempo de su inclusión. El recurso no debe prosperar.

Lo expuesto ya bastaría para desestimar el recurso interpuesto por CVO por la absolución de Equifax, además no hay que olvidar lo que dispone la STS de 17-2-2022 nº 126/22: " Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD). Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD.", Equifax lo notifico.

STS de 9-4-2012 nº 226/12: "Del examen de los autos resulta que fue Banco Cetelem, la entidad que suministró los datos al titular del fichero Asnef Equifax S.L., y el mantenimiento de los datos, su exactitud y veracidad están bajo la exclusiva responsabilidad del acreedor que comunica el impago, por tanto, debe ser Banco Cetelem, S.A., el que indemnice a la recurrente. En este sentido, se pronuncia el artículo 43.2 del RD. 1720/2007, de 21 de diciembre , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LPD: "El acreedor o quien actúe por su cuenta el interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre".". El recurso no debe prosperar.

SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso debe prosperar, revocándose la sentencia recurrida, y en su lugar, procede desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC), así como las devengadas por el recurso interpuesto por la actora que no se acoge también se le imponen ( art. 398.1 de la LEC), sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada por el recurso estimado ( art. 398.2 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación