Sentencia Civil 636/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 780/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- La demanda origen del presente procedimiento interpuesta por parte de ASOCIACIÓN A FAVOR DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE GRANADA" (abreviadamente "ASPROGRADES"), contra Juan Francisco, se funda en el art. 400 y ss. del Código Civil, solicitando con relación a una vivienda y una plaza de aparcamiento, finca registral número NUM000, y nº NUM001 respectivamente del Registro de la propiedad nº 4 de Almería de la cual son copropietarios, se declare la indivisibilidad física o económica de las fincas, acordando la venta en publica subasta de las mismas, y con admisión de licitadores extraños, distribuyéndose el precio de la compraventa entre los condueños, en proporción a sus respectivas cuotas de copropiedad, en este caso del 97 y del 3 por ciento respectivamente. Con condena a estar y pasar por tales declaraciones y con condena al cese en el uso del inmueble por parte del demandado en caso de procederse a la venta en pública subasta y resulten adjudicados los inmuebles a persona distinta al demandado. A su vez Juan Francisco si bien no se opone ni a la división, ni a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, así como a los porcentajes de participación en los dos inmuebles, reconviene interesando que se dicta sentencia en la que se declare:

Que ostenta un derecho de usufructo vitalicio sobre ambos inmuebles por lo que tal gravamen deberá ser tenido en cuenta a efectos de subasta judicial. - Que ostenta un derecho de reintegro de la cantidad obtenida en subasta en caso de no adjudicarse el mismo los inmuebles determinado en la suma de 15.099,23 euros más el importe de la valoración de las siete mejoras realizadas en concreto en la instalación de aire acondicionado en la vivienda y de la cocina.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador DOÑA MARÍA DEL MAR BRETONES ALCARAZ, en nombre y representación de "ASOCIACIÓN A FAVOR DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE GRANADA" (abreviadamente "ASPROGRADES") , interpuesta contra DON Juan Francisco , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la división de la cosa común , consistente en vivienda y plaza de aparcamiento, finca registral número NUM000, y nº NUM001 respectivamente del Registro de la propiedad nº 4 de Almería, acordando su venta en pública subasta y reparto del precio entre los copropietarios en porcentajes del 97% a favor de la actora y 3% a favor del demandado. El precio y valoración de los bienes será determinado en ejecución de sentencia. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconnvencional formulada por DON Juan Francisco frente a "ASOCIACIÓN A FAVOR DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE GRANADA" (abreviadamente "ASPROGRADES"), y en consecuencia declaro que DON Juan Francisco tendrá derecho al reembolso-reintegro de las cantidades por él desembolsadas en las obras y mejoras realizadas en los inmuebles y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. Sin costas."

Frente a tal resolución se alza la parte actora ASPROGRADES interesando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia por incongruencia omisiva o en su caso, en la parte desfavorable, estimando todas las pretensiones formuladas en su demanda principal con expresa condena en costas a la parte contraria y desestimación íntegra de la reconvención. A su vez el actor reconvencional interpuso recurso de apelación frente a la referida sentencia INTERESANDO la estimación íntegra de sus pretensiones deducidas en demanda reconvencional, en concreto el reconocimiento del derecho real de usufructo vitalicio sobre los inmuebles.

Conviene precisar que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal " ad quem" examinar el objeto de la " litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador " a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Las sentencias del TC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano " ad quem", permitiendo un " novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta, y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución, por entender la parte apelante, que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos, sólo está limitada por el principio prohibitivo de la " reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes, STS de 19 junio de 1999. De modo que es doctrina reiterada del TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente LEC: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.".

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada que la acción de división de la cosa común requiere por imperativo del art. 400 del CC que se ostente la cualidad de propietario ( STS de 5 de junio de 1987), la STS de 15 de marzo de 1993: " La acción divisoria sólo requiere el concurso de los copropietarios", en el mismo sentido la STS de 6 de junio de 1997: " La acción de división debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común". Las sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que: " la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto.".

El art. 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que " ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno El art. 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que " ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común"; y, en su párrafo segundo, que " esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención". Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división " actio communi dividundo" es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla. Con el ejercicio de la acción de división, lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión, para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

TERCERO.- ASPROGRADES aduce como primer motivo de apelación la falta de exhaustividad de la sentencia e incongruencia omisiva por no haberse pronunciado de manera expresa sobre todos los puntos del suplico de la demanda:

-Que la subasta se celebre con admisión de licitadores extraños, por "el procedimiento y condiciones para la subasta que se determinen en ejecución de sentencia" y lo demás que antes se ha transcrito, no debe resolverse diciendo que "todo está regulado en la LEC", máxime cuando, como es sabido, la subasta a celebrar en la ejecución de sentencia de una acción de división de cosa común, no se rige por lo establecido en la LEC para la subasta ejecutiva o del apremio, pues no se trata de una ejecución forzosa, sino que se ha de aplicar un procedimiento que se deberá establecer en ejecución de sentencia, que es posible se parezca a la subasta voluntaria de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), y que no se parecerá a la subasta ejecutiva regulada en la LEC.

-Que "Declare que el demandado DON Juan Francisco no tiene derecho a permanecer en los referidos inmuebles una vez éstos se hayan enajenado, salvo que fuera el propio Sr. Juan Francisco el adjudicatario de dichos inmuebles".

-Que "Condene al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos".

Debemos remontarnos a los hitos procesales relevantes de primera instancia. Así, planteadas por ASPROGRADES solicitudes de aclaración/complemento de sentencia y dado traslado al propio Juan Francisco, el mismo adujo en el traslado y en cuanto a la pretensión de que se declare expresamente el cese en el uso del inmueble y lo abandone una vez adjudicado el mismo en subasta a quien corresponda: porque como es obvio mi mandante tendrá obligación de abandonar el inmueble cuando el adjudicatario se lo solicite entrando en situación de precario en caso de no hacerlo.

La juez de primera instancia, mediante auto de 12 de enero de 2022, dispuso (en lo que interesa en cuanto a la supuesta incongruencia omisiva) que: " A juicio de esta juzgadora, no procede acceder a lo solicitado, por los motivos que se dirán a continuación.

La sentencia no estima íntegramente la demanda, sino que se trata de una estimación parcial.

Por otro lado, las condiciones de celebración de la subasta vienes establecidas legalmente por lo que las misma no caben ser modificadas. Respecto a la intervención de licitadores extraños, del mismo modo no procede su pronunciamiento puesto que las condiciones de celebración de la subasta serán las ordenadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la obligación o no de abandonar la vivienda una vez enajenado el bien, será lo que en todo caso resulte de la enajenación y de la ejecución de la sentencia.

Y en relación a la obligación del demandado de pasar por las declaraciones resueltas y recogidas en las sentencias, resulta absolutamente innecesario dicho pronunciamiento dado el carácter de cumplimiento y ejecutiva de la resolución.".

Pues bien, sobre los recursos de apelación por incongruencia omisiva, citar la sentencia dictada en el Rollo de Apelacion Civil número 157/2022 de esta Sección en los siguientes términos: "El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012y 96/2012, reiterando la doctrina establecida en sus sentencias números 91/2010, 165/2008, 44/2008, 138/2007, 144/2007, 40/2006, 85/2006, 4/2006 264/2005y 52/2005entre otras, recuerda que "la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como"ultra petita","citra petita"o"extra petita partium"". Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ("citra petita"o incongruencia omisiva) [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007), 4 de abril de 2011 ( Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829), 21 de julio de 1.998( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028), y 24 de marzo de 1.998(RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas]. Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en"el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido". Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [ Ts. 7 de noviembre de 2011(resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)]. No incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la"causa petendi", concede menos de lo pedido en la demanda [ Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 251 de 2008), 4 de mayo de 2007(RJ Aranzadi 4328)]; ni tampoco la que desestima íntegramente la demanda (acogiendo así las pretensiones de la parte demandada), salvo que se hubiese alterado la acción ejercitada por el órgano judicial [ Ts. 18 de enero de 2012 (Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008), 5 de enero de 2012 (Roj: STS 90/2012, recurso 2187/2008)].

La incongruencia omisiva se produce, en definitiva, cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009) y 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007)].La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos, pese a que la recurrente parece referirse a ambos. No cabe confundir la congruencia con la falta de motivación, en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.

Y así: "Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas.La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del "fallo", creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008)]."

Pues bien, en el presente caso, como señalábamos, la resolución de instancia se pronuncia sobre los hechos que se fijaron como controvertidos en la Audiencia Previa, pues, revisada la misma en esta alzada (soporte audio visual del acto de fecha 25 de noviembre de 2020), no se fija como hecho controvertido la forma en que debía llevarse a cabo la venta en pública subasta de los bienes admitidos indivisibles. Si atendemos al suplico de la demanda, se interesa que se disponga u ordene que la práctica de la división se lleve a cabo en ejecución de sentencia mediante la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y reparto del precio obtenido en la subasta entre los comuneros en proporción a sus respectivos derechos y corriendo los gastos que comporte la subasta o sean originados en ejecución de sentencia a cargo de los copartícipes en la misma proporción, y ello por el procedimiento y condiciones para la subasta que se determinen en ejecución de sentencia; Y si lo comparamos con el FALLO de la sentencia en este extremo dispone: "y en consecuencia debo acordar y acuerdo la división de la cosa común , consistente en vivienda y plaza de aparcamiento, finca registral número NUM000, y nº NUM001 respectivamente del Registro de la propiedad nº 4 de Almería, acordando su venta en pública subasta y reparto del precio entre los copropietarios en porcentajes del 97% a favor de la actora y 3% a favor del demandado. El precio y valoración de los bienes será determinado en ejecución de sentencia."

Si bien la redacción del FALLO no es exactamente igual a la que suplica el actor, lo cierto es que no se aprecia incongruencia omisiva alguna , siendo lo que resuelve la juez de instancia plenamente conforme con la normativa del Código Civil y jurisprudencia reiterada sobre la materia, añadiendo en esta alzada que: " Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1110) , 13 de julio de 1996 (RJ 1996, 5584) , 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 3166) , 7 de julio de 2006 (RJ 2006, 7219) , etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401. I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 CC , no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el art. 404 CC , precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión deel artículo 1562 del CC traído a causa por el art. 406, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 del CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 junio de 2000 y 22 de julio de 2022 a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad, quedando excluido de tal invocación elartículo 401 CC que, según la doctrina dominante, parece referirse al supuesto en que no cabe la actio communi dividundo porque concurren dos presupuestos: la inservibilidad para el uso a que se la destina y la imposibilidad de que pueda tener lugar la venta pública. Del mismo modo que, contra lo que se ha afirmado en las sentencias de instancia en el presente procedimiento, si se ha postulado la división material, y la cosa es indivisible, el juzgador puede acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el art. 404, sin que ello implique incongruencia. Por su parte, jurisprudencia reiterada del TS señala que "ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas", de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes, razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 ".

En cuanto a la omisión de que se declare que el demandado DON Juan Francisco no tiene derecho a permanecer en los referidos inmuebles una vez éstos se hayan enajenado, salvo que fuera el propio Sr. Juan Francisco el adjudicatario de dichos inmuebles, remitirnos a lo resuelto por la propia juez de primera instancia en auto de 12 de enero de 2022 así como a lo aducido por el propio demandado en cuanto a su derecho a permanecer en el inmueble, auto y alegaciones ya transcritas en esta sentencia, cabiendo añadir que será en el procedimiento de ejecución de sentencia en el que se proceda, en su caso, al lanzamiento del mismo en caso de no hacerlo de manera voluntaria, entendiendo además que tal pretensión estaría implícita en la desestimación de la demanda reconvencional en lo que al no reconocimiento del derecho de usufructo vitalicio del demandado, único que ha invocado, con los efectos preclusivos que además marca el artículo 400 de la LEC y, se insiste, sin perjuicio de la ejecución forzosa de la sentencia.

En lo que hace a que el FALLO de la sentencia no incluya expresamente que se condene al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, la Sala no estima que se incurra en tal incongruencia pues la sentencia que se dicta no es meramente declarativa, sino que contiene pronunciamientos de condena, recordando que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto ( art. 118 de la Constitución). Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución.

Lo hasta aquí razonado supone una desestimación de este motivo de apelación.

Lo hasta aquí razonado supone una desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- En cuanto a los restantes motivos del recurso de apelación invocados por ambas pares, comenzaremos por analizar, por entenderlo más coherente, el derecho de usufructo vitalicio que invoca el Sr. Juan Francisco, para después analizar el motivo de apelación deducido por la parte contraria.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el actor reconvencional para que se le reconozca un derecho real de usufructo vitalicio sobre las fincas, que se habría constituido por las partes de forma verbal (según el recurrente) decir que se comparten las argumentaciones contenidas en la sentencia de primera instancia en cuanto a la falta de prueba de su constitución, aún de forma verbal. Añadir por esta Sala, que el derecho real de usufructo vitalicio, constituye una importante limitación del derecho dominical que define el artículo 348 del CC. En principio la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes. El usufructo vitalicio, es una relevante limitación del derecho de propiedad y de su libre disposición. El Tribunal Supremo, ha expuesto sobre este tema que, la renuncia a los derechos ha de ser expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( Sentencias de 5-3, 3-6, 28 y 31-10 y 5-12-1991, 14-2-1992, 31-10-1996 y 19-12-1997 )" (transcrito de STS de 11-10-2001 ) . En igual sentido, ente otras, se orienta la STS de 01-04-1993 , la cual especifica, además de los requisitos indicados, los de ser la renuncia "inequívoca, sin condicionante alguno, y con la expresión indiscutible de la voluntad determinante de la misma"; ( SS 16 octubre 1987, 5 marzo, 3 junio y 31 octubre 1991 y 14 febrero y 3 abril 1992 , entre las más recientes)", de tal manera que quien alegue que le ha sido atribuido una de las principales facultades dominicales, como es el uso y disfrute ( artículo 348 del Código Civil ) debe acreditarlo ( artículo 217. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la la necesidad de que sea acreditado que el usufructo además es vitalicio, le corresponde a quien lo alega; lo que deriva de la doctrina del Tribunal Supremo que señala, sobre la base del artículo 341 del Código Civil , que la propiedad ha de presumirse libre de cargas, de tal manera que quien alega la existencia de algún tipo de gravamen debe acreditarlo, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1990 que: "la falta de prueba de un negocio jurídico apto para la adquisición del discutido gravamen anterior a ese acto de reconocimiento, prueba que incumbía al demandado que dice ostentar un derecho real limitativo del dominio ya que la propiedad se presume libre." (en igual sentido sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1991 ). De igual manera quien alega el gravamen constituido lo es a perpetuidad debe acreditarlo.

Pues bien las circunstancias familiares expuestas en la demanda reconvencional, no son un relato fiel de los acontecimientos que se acreditan por prueba documental y testifical practicada en el procedimiento, y cuyos indicios no permiten deducir la constitución de un derecho real de usufructo vitalicio sobre los inmuebles. En la escritura pública de compraventa de los inmuebles, como además reconocen ambas partes, ninguna referencia se hace a la constitución de este gravamen. Absolutamente irrelevantes son las facturas de luz y de agua que se aportan, a nombre de D. Juan Francisco como titular de los contratos de suministro, pues, únicamente acreditan que posee los inmuebles y habita en ellos. En cuanto al testigo D. Julián, que reconoce ser amigo de la infancia del demandado D. Juan Francisco, cuya declaración por tanto cabe tomarla con ciertas cautelas, se limitó a exponer en juicio que conoció a D. Luciano, de toda la vida por ser también vecino suyo y que le constaba que D. Luciano con el dinero de la herencia sus padres compró un inmueble junto a Juan Francisco en AVENIDA000 (Almería). En esa casa vivían Juan Francisco y Luciano también cuando estaba de vacaciones, porque vivió en varios centros residenciales. En la vista dijo literalmente que D. Luciano dijo a D. Juan Francisco " en esta casa vamos a vivir aquí los dos, como reyes, hasta que nos muramos". No obstante, a preguntas del Letrado de la parte contraria reconoció que no recordaba con exactitud la fecha de fallecimiento ni la fecha de compra de la vivienda y plaza de garaje objeto del pleito y que no estuvo presente a fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa. En cuanto a Dña. Antonieta, prima hermana de D. Juan Francisco y D. Luciano, también afirmó que conocía el derecho de usufructo de D. Juan Francisco, pero que no sabía ni lo que había aportado para adquirir la vivienda.

Frente a la ausencia de prueba, el único indicio del derecho de usufructo vitalicio, lo constituye la relación de parentesco y el certificado de empadronamiento del demandado, pero en cualquier caso, el hecho de residir en ella, ante los datos expuestos, que han sido objeto de un análisis en la sentencia recurrida y en la alzada, no es prueba sólida directa ni indiciaria suficiente para estimar constituido el derecho de usufructo vitalicio, porque son contrarios a la deducción que pretenden los apelantes, debiendo en este punto desestimarse el recurso de apelación.

En cuanto al segundo motivo de apelación deducido por ASPROGRADES en cuanto a que la sentencia declara que DON Juan Francisco tendrá derecho al reembolso-reintegro de las cantidades por él desembolsadas en las obras y mejoras realizadas en los inmuebles y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez " a quo" por lo que el recurso debe prosperar en atención a lo siguiente. Se articula en esta litis la " actio communi dividundo" división de cosa común, como señala la STS de 20-1-2011, procedente del Derecho romano, contrario siempre a la idea de comunidad, recogido en el Código civil, artículo 400 que mantiene la división como " res merae facultatis" y la comunidad como estado transitorio mirado con disfavor por la ley. Tal como dicen las sentencias de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 " la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)". Estamos en presencia de una facultad del derecho de propiedad, cuando éste tiene pluralidad de sujetos y es norma imperativa del ordenamiento, no sólo en cuanto a la división material sino también, en caso de ser cosa indivisible, división económica o en sentido jurídico, tal como dicen las tal como dicen las SSTS de 10 de enero de 2008, 27 de marzo de 2009 y 15 de diciembre de 2009.

Concretadas así las supuestas mejoras de la vivienda afrontadas por D. Juan Francisco en el aire acondicionado y en la cocina, lo cierto es que el demandado reconviniente nada ha acreditado sobre la ejecución por él y a su cargo de dichas mejoras. Puede incluso decirse que ni siquiera se ha practicado prueba a tal respecto. Interesado a su instancia y admitida la designación de perito judicial, mediante diligencia de ordenación de fecha dos de febrero de dos mil veintiuno se deja sin efecto la designación de perito judicial por falta de abono de provisión de fondos, diligencia que no fue recurrida en su día por la parte a que perjudicó y sobre lo que tampoco se alude nada al respecto en esta alzada.

En cuanto a tal pretensión de la demanda reconvencional que se estima en parte, la juez de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia se limita a manifestar: "tal y como sostiene y reclama el demandado, si bien en su demanda reconvencional, también le corresponde ser restituido en las mejores realizadas en la vivienda, no así respecto al ITPAJD puesto que éste es inherente a la compraventa. Para luego concretar en el Fallo. "DON Juan Francisco tendrá derecho al reembolso-reintegro de las cantidades por él desembolsadas en las obras y mejoras realizadas en los inmuebles y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. "

Sobre la documental aportada junto a la reconvención, únicamente constan fotografías de la vivienda en un adecuado estado de conservación, si bien desconociendo fecha de las mismas y que en cualquier caso no sirven para acreditar el derecho que invoca el reconviniente en cuanto a la acometida por su parte de las mejoras y mucho menos el haber afrontado económicamente los gastos de las mismas. Absolutamente irrelevantes son las facturas de luz y de agua que se aportan, a nombre de D. Juan Francisco como titular, que unicamente acreditan que reside en el inmueble. No se aporta justificante alguno de abono de ningún trámite administrativo, impuesto o gasto de otro tipo que pudiere darle derecho a compensación.

Ya anteriormente nos hemos pronunciado sobre las declaraciones testificales, si bien, añadir que en cuanto al testigo D. Julián, expuso que le constaba que los impuestos los pagó D. Juan Francisco , además de los arreglos en la cocina, aire acondicionado, etc., pero sin saber concretar la cantidad que pagó. En cuanto a Dña. Antonieta,en su declaración no aportó dato algún que permita tener por acreditada ni la realización de mejoraras en el inmueble, su costa, ni el abono de gastos o tributos.

No se aporta, pese a la facilidad probatoria, extracto alguno de cuenta en la que pudiera constatarse la realización de tales gastos por parte del reconviniente, sin que, en definitiva se haya practicado prueba alguna que permita a la Sala compartir lo resuelto en primera instancia, razón por la que, debemos REVOCAR tal estimación parcial de la demanda reconvencional.

QUINTO.- En razón a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso entablado por ASPROGRADES revocando la sentencia recurrida en el sentido indicado, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco, y dada la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, procede imponer a la parte demandada DON Juan Francisco, las costas ocasionadas en primera instancia ( art. 394.1 de la LEC).

En cuanto a las costas de segunda instancia, procede imponerlas a DON Juan Francisco (las ocasionadas por su recurso) sin costas de la segunda instancia a ASPROGRADES ( art. 398 de la LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación;