Sentencia Civil 1132/2023 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 860/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La resolución de instancia de 27 de julio de 2020 completada por auto de 25 de febrero de 2022, estima parcialmente sendas demandas acumuladas de disolución de matrimonio por divorcio, estableciendo medidas paterno filiales en relación a la menor que entonces tenía 4 años , nacida el NUM001 de 2016, y hoy, va a cumplir 7 años, atribuyendo la custodia a la madre y estableciendo un régimen de visitas progresivo a favor del progenitor que de mutuo acuerdo pacten y, en defecto de acuerdo, en lo que afecta a la presente( dictada con posterioridad al 1 de enero de 2021), consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes con la restitución del menor en el colegio con pernocta. En cuanto a las visitas intersemanales, el padre recogerá a la menor el miércoles a la salida del colegio y la restituirá en el domicilio materno a las 20:00 horas del mismo día, en la semana que le corresponda al padre. En la semana que no le corresponde al progenitor, éste la recogerá los martes y miércoles en el mismo régimen anterior, estableciendo las vacaciones escolares por mitad. En todo caso y mientras esté vigente la orden de alejamiento dictada contra el Sr. Esteban, se establece la necesidad de fijar por parte de los progenitores una persona de confianza de ambas partes para las recogidas y entregas de la menor y de la cual pondrán en conocimiento del Juzgado. Motiva la resolución que por mas que la progenitora se muestre restrictiva a la pernocta de la menor, ambos padres reconocen que ha pernoctado con la menor sin problema alguno, que consta la existencia de Diligencias previas nº 118/19 por presuntos malos tratos y amenazas en el ámbito de la violencia contra la mujer en las que ya se dicto orden de protección con medidas civiles respecto de la menor (auto de 27 de febrero de 2019) y en las que ya se introducía la pernocta de la misma con su progenitor y que no hay ningún problema según la pericial de Dª Daniela y de la testifical de Jose Pedro. En orden a la pensión de alimentos la fija en 400 euros, mas la mitad de los gastos extraordinarios por " la situación económica holgada de ambos progenitores" estimando que la petición de la progenitora de 1000 euros que se estableció en el auto de medidas civiles, es excesiva cuando la situación del progenitor es variable y no asegura unos ingresos fijos concretos, declarando que no trabaja y vive de dividendos de acciones.

Frente a los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos de la menor, así como gastos extraordinarios, se alzan ambas partes.

1.- La progenitora alega error en la valoración de la prueba e infracción de los art 94 y art 92.7 del CC en relación al régimen de comunicaciones y visitas del progenitor incurso en un proceso penal por malos tratos continuados y amenazas en el ámbito familiar , estableciendo un régimen de custodia compartida "de facto" cuando el mismo Juzgado, inicialmente por auto de 14/6/2019 establecía visitas con el padre sin pernocta de forma que el padre podría ver a la menor los fines de semana alternos, sábados y domingos,desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, recogiéndola y entregándola en el domicilio materno la cuñada Eugenia o Luis Antonio, o cualquier otra persona interpuesta conocida y de la confianza de ambos cónyuges" y cuando lo que procede, es la suspensión de todo régimen de comunicaciones y se evalúa la relación paterno filial, sin que haya existido una alteración de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al dictado del auto de 14 de junio de 2019, existiendo resoluciones judiciales de la Audiencia que confirma las medidas civiles. Además invoca , continuos incumplimientos del pago de pensión, incumpliendo el deber de comunicación telefónica de la madre con la menor cuando está en su compañía, negativa de expedición de pasaporte, negativa de pago de actividades extraescolares, cambio de colegio, demanda injustificada por supuesta intención de huida, denuncia injustificada por supuestos incmplimientos de régimen de visitas y sin prueba alguna que acredite la conveniencia de ese régimen tan amplio, ni testifical, ni pericial . Interesa se mantenga el régimen establecido en auto de 14 de junio de 2019.

Impugna la pensión fijada en 400 euros al mes, frente a la interesada de 1.000 euros que se fijó por auto de medidas civiles de 27/2/2019 cuando nada ha cambiado, el padre tiene una capacidad económica elevada reconociendo que en el 2018 presentó Impuesta de patrimonio al ser superior a 700.000 euros y que no trabaja porque no lo necesita, obtiene dividendos y ostenta participaciones sociales por un valor superior a 1.095.215,02 de Euros en la sociedad " DIRECCION000" " DIRECCION001, titular de 5 inmuebles, en tanto ella, cuando se dicta la sentencia percibía 2436, 08 euros y ahora está percibiendo subsidio de desempleo por 720,60, tiene que asumir el pago de dos hipotecas y los gastos de dos casas, cubriendo las necesidades del menor y cuando en los acuerdos prematrimoniales se fijaba una pensión de 700 euros, fijando los gastos extraordinarios al 75%-25 % por la distinta situación económica.

2.- El progenitor se opone al recurso y se alza interesando la ampliación del régimen de visitas intersemanales fijado en la resolución sin que sea aplicable el art 94 del CC en redacción dada por la Ley 8/21, de 4 de Junio, pues entró en vigor más de un año después del momento en que se dictó la Sentencia recurrida, y dos años y medio después de la incoación de las Diligencias Previas 118/2019, interesando que todas las semanas pernocte con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio a fin de evitar viajes a la menor entre Almería a DIRECCION002, la relación paterno filial desde que se dictó la sentencia de divorcio en julio de 2020 con el régimen de visitas y vacaciones se ha hecho mas estrecha y la menor ahora cuenta con mayor edad, ha mejorado en el aprendizaje del español y ello supondría la supresión de que la entrega se haga por persona interpuesta que está generando problemas, pues tendría lugar en el colegio, sin que a ello sea óbice el art 94 del CC. Así mimo, interesa se resuelvan aspectos omitidos en la resolución como el día del santo y cumpleaños del a menor"Los días del santo y cumpleaños de la menor, los progenitores se comprometen a procurar que la hija menor cuente con la presencia de ambos en la a celebración o fiesta que se organizare en interés y beneficio de la misma. Si ello no fuera posible por falta de entendimiento entre ambos, dichas fechas serán alternadas celebrando este año la menor con la madre el cumpleaños y el santo con el padre, y el año que viene será justo al contrario y ello independientemente de con quién esté la menor en cada momento" , así como el día del padre . Finalmente, interesa se reduzca la pensión a 200 euros por cuanto no trabaja por la crisis inmobiliaria, no tiene posibilidad real de acceder al mercado con 58 años,las declaraciones de IRPF aportadas a los autos, evidencian que dista mucho de tener una situación económica holgada puesto que en el año 2.019, tuvo unos ingresos anuales de 11.541,78 €, y en 2020, unas pérdidas patrimoniales por importe superior a 432.000,00 euros.

Las partes apeladas y el Ministerio Fiscal se oponen a los respectivos recursos.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un proceso de divorcio en que se debaten las medidas a adoptar en relación a una menor que cuando se dicta la sentencia de instancia tiene 4 años y a fecha actual- por las dilaciones habidas en el dictado del auto de complemento de la sentencia-, tiene 7 años y en que el padre se encuentra incurso en un proceso penal por presuntos malos tratos continuados y amenazas ante el mismo Juzgado con competencia en materia de Violencia Sobre la Mujer que no ha sido juzgado, con orden de alejamiento de la progenitora, ha de partirse de que toda medida ha de adoptarse en interés y beneficio de la menor.

1.- Recuerda la STS de 26 de septiembre de 2022 lo siguiente: El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero, proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero.

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.

2.- El Artículo 94 del CC señala que La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. (...)

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial."

Recordemos que hay que tener en cuenta, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 106/2022 de 13 de septiembre, que no resultaría acorde con el texto constitucional la aplicación automática de la suspensión de las visitas por el hecho de que el progenitor esté incurso en un proceso penal de los referenciados.

3.- Bajo referidas premisas y teniendo en cuenta el interés de la menor de 7 años, la Sala no encuentra motivo alguno para que la menor se relacione con su progenitor de la forma mas amplia posible en su propio beneficio, pues en contra de las alegaciones de la progenitora recurrente, la resolución no establece una custodia compartida "de facto", sino una custodia monoparental no discutida en la alzada, con un régimen de visitas - en defecto de acuerdo- ordinario a favor del progenitor no custodio( fines de semana alternos y visitas intersemanales, con mitad de vacaciones escolares). Sin perjuicio del resultado del proceso penal correspondiente, la Sala, al igual que la resolución de instancia, no aprecia ninguna situación de riesgo para la menor por la pernocta con el progenitor, cuando la misma, no solo fue pactada antes de la ruptura por los progenitores en pactos privados entre los progenitores, prematrimoniales y postmatrimoniales, en que ambos estaban de acuerdo en una custodia compartida, sino que tras la ruptura de facto de la pareja, se desarrolló con absoluta normalidad una custodia compartida como reconoce la progenitora en sede de interrogatorio en el acto de juicio y que, no obstante las restricciones impuestas sin debate plenario y contradictorio alguno, en las resoluciones dictadas en el proceso penal en materia de medidas civiles, no consta riesgo alguno para la menor. Es mas, dados los avatares habidos entre el dictado de la resolución de instancia que establece visitas y comunicaciones ordinarias con el progenitor en el año 2020 y el tiempo transcurrido hasta el auto de complemento de la resolución en 2022, transcurridos casi dos años, en ese período y el tiempo en que se dicta la presente, las visitas y comunicaciones con el progenitor se han desarrollado sin mas incidencia que la derivada de la orden de alejamiento y de la necesidad de que la entrega y recogida de la menor se haga por persona interpuesta, cuestión que se analizará en el ámbito del recurso de apelación del progenitor. No olvidemos que obra informe pericial psicológico elaborado a instancias del progenitor por la psicológa Dº Daniela, ratificado en el acto de la vista que reconoce la plena capacidad parental del progenitor para relacionarse con la menor en su beneficio e interés. Señala en el acto de juicio reproducido mediante soporte videográfico que se ha ajustado al modelo cientificao, valora competencias parentales con pruebas y el vinculo paterno filial a través de un entorno, unas grabaciones, un lugar de costumbre con el padre, el parque de DIRECCION003 y observa cómo se produce ese vínculo, se nota como niña conoce entorno, llama al padre se rie y ella se mantiene externa aunque el padre se sabe observadó, vinculo estrecho, la cambia el pañal, baja con bici y se reía a carcajadas de forma natural, le llama la atención el informe de la compañera ( obrante al escrito de contestación de la progenitora, que no ha sido ratificado) porque refuta hipótesis de diagnostico de personalidad que no ha visto; que una de las pruebas que hace con padre es inventario de simulación está dentro de normalidad. Tiene capacidad parental plena para estar con su hija y que relación de apego fuerte de hija con padre "de naturaleza segura", no es persona extraña, no es padre ausente, que el supuesto contrainforme, se ha realizado sin entrevista con él, solo grabaciones. A preguntas de la defensa de la progenitora, señala que es difícil manipular a una niña que observó con con 2 años y 7 meses, con lenguaje inmaduro, es bilingüe y menos desarrollado y que a ella no le parece que tenga un carácter fuerte, la medición de la agresividad le sale "hiperbajo", que no detecta ningún indicador de riesgo para hacerse cargo de la menor.

Los incumplimientos de la pensión de alimentos fijados en resolución judicial, sin perjuicio de las acciones ejecutivas en trámite ( documentos aportados en la alzada)y sin perjuicio, en su caso, de las acciones penales correspondientes, no justifican la supresión de las comunicaciones y visitas con el progenitor que e se han venido desarrolllando con "normalidad "desde su establecimiento en la resolución de instancia de 2020 y por supuesto, con pernocta en el domicilio del progenitor,sin ningún tipo de problema, máxime cuandno la niña tiene hoy 7 años. No olvidemos que antes de la judicialización del conflicto, la pareja había pactado una custodia compartida que se desarrollaba con normalidad de una niña de 3 años y sin ningún tipo de restricción, hasta la orden de alejamiento y los dos autos de medidas civiles dictados en el seno del proceso penal

4.- Presupuesto que no existe causa alguna de restricción al régimen de relaciones normales de padre- hija de 7 años y que ha de mantenerse en beneficio de ésta, ha de analizarse el recurso del progenitor.

Resulta evidente a través de la documental obrante en autos, interrogatorio de los progenitores, testifical y documental admitida en la alzada, que las incidencias en las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno a través de personas interpuestas mientras esté vigente la orden de alejamiento, es fuente de problemas( resulta significativa la sentencia absolutoria por delito de quebrantamiento de medida cautelar aportada en la alzada) que han de evitarse y son evitables, por lo menos, en las estancias intersemanales, miércoles el fin de semana que esté con el padre y martes y miércoles, el fin de semana que esté con la madre, máxime cuando la menor vive en compañía de la madre que reside en DIRECCION002 y el padre vive en Almería, con continuos desplazamientos en coche que en nada pueden beneficiar a una menor de 7 años. Como hemos señalado, no existe ninguna causa de restricción a las estancias con pernocta con el padre, con lo que, asiste plena razón al recurrente en que esas visitas intersemanales sean con pernocta de forma que en los días señalados, miércoles en la semana que esté con el padre y martes y jueves( en lugar del miércoles para seguir manteniendo contacto con la progenitora), la recogida de la menor será a la salida del colegio y la restituirá al día siguiente al inicio de la jornada escolar en el colegio, al igual que los fines de semana. En tanto siga vigente la orden de alejamiento del progenitor, se mantiene la entrega a través de persona interpuesta en los períodos vacacionales o en cualquier momento que la entrega y recogida no pueda realizarse en el centro escolar.

Finalmente, ha de completarse la sentencia en el sentido interesado por el progenitor pero de forma recíproca y teniendo en cuenta que existe una orden de alejamiento en vigor, con lo que no puede contar con la presencia de ambos en la celebración o fiesta, de forma que las fechas de santo y cumpleaños de la menor serán alternadas celebrando, en defecto de acuerdo, los años impares la menor con la madre el cumpleaños y el santo con el padre, y los años pares al contrario y ello independientemente de con quién esté la menor en cada momento" , así como el día del padre que lo celebrará con el mismo y el día de la madre con la progenitora, todo ello, con estimación parcial del recurso formulado con el progenitor.

CUARTO.- En orden a la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, la resolución de instancia la cifra en 400 euros, con reparto al 50 % de gastos extraordinarios, interesando la progenitora se eleve a 1000 euros mensuales( como se estableció en el auto de medidas civiles dictado en el proceso penal) ,con reparto de gastos extraordinarios al 75/25 % y el progenitor se reduzca a 200 euros mensuales.

1.- En orden a la pensión de alimentos de la menor, ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de los menores, que aquí son las propias de la edad de un menor de 7 años

Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC), siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).

En SAP de Almería de 24 de mayo de 2019 señalábamos lo siguiente :"Sobre la prestación de alimentos a menores de edad, en las resoluciones de familia es necesario un pronunciamiento de fijación de alimentos cuando hay menores de edad como hijos del matrimonio o de la pareja ( arts. 93 y 103.3ª Cc).

La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).

Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE). Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.

En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.

En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión "(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

2.- Desde que se dictará la resolución en instancia en el año 2020, el posterior complemento de resolución en el 2022, interposición del recurso y sustanciación de la alzada, consta acreditada una alteración sustancial de circunstancias respecto de la situación económica de la progenitora, pues en la sentencia, cuando se fijó la pensión de 400 euros mensuales, se partía de unos ingresos medios mensuales de unos 2400 euros y a fecha de interposición del recurso se acredita encontrarse en situación de desempleo por lo que percibe esa prestación por unos 720 euros, además de ayuda por violencia de género 480 euros mensuales, tiene dos viviendas en propiedad, una en Aguadulce y otra en Roquetas, aún gravadas con préstamos hipotecarios pudiendo disponer libremente de una de ellas para alquiler o venta y el 50 % en copropiedad junto con el progenitor de otra vivienda y un garaje en DIRECCION004 (Granada) de la que pueden ambos disponer y un vehículo. Asume los gastos propios de manutención y con ella vive la menor bajo su custodia. Según averiguación patrimonial acordada en la alzada tiene tres cuentas corrientes con con saldo 115, 375 y 0 euros.Se encuentra en situación de desempleo, pero en plenas condiciones de encontrar un puesto de trabajo remunerado.

El progenitor, por mas que en el acto de juicio declare que no puede pagar la pensión de alimentos de su hija que le fue fijada en medidas civiles de 1000 euros, resulta que tiene en plena propiedad una vivienda en Almería de 283 m2 sin ninguna carga hipotecaria- la que fue vivienda familiar- cuyo uso se atribuye en sentencia, el 50 % de las dos propiedades en DIRECCION004, una cuenta en con saldo a 31 de diciembre de 581.251,90 euros, s , el 50 % de dos inmuebles en DIRECCION004, 2 vehículos y otras tres cuentas, dos de ellas como autorizado y una como titular , señalando el Punto Neutro"que faltan entidades por resolver", un vehículo Mercedes que según su interrogatorio costó unos 72.000 euros, una furgoneta de 23.000 euros. En sede de interrogatorio declara que tiene 58 años, que es economista y que lleva muchos años sin trabajar( pudiendo hacerlo), que vive de dividendos de acciones de B. Santander y que solo dispone de 6000 euros en efectivo( siendo llamativa esta afirmación con la averiguación patrimonial acordada), no niega que en la renta que presentó en 2019 hay transmisiones de acciones por valor de un millón de euros, que tiene 200.000 acciones de B. Santander que las compró en 2018 y se devaluaron, que es socio y administrador de dos sociedades, que ha declarado en 2019 el impuesto de patrimonio superior a 700.000 euros. No olvidemos que la averiguación patrimonial acordada en la alzada es de persona física, pero que consta documental que acredita que es socio y administrador junto a su hermano de dos sociedades" DIRECCION000" y " DIRECCION001." promotoras inmobiliarias de las que declara estar en liquidación con patrimonio negativo pero sin acreditar nada al objeto. Para la Sala es muy llamativo al objeto de acreditar la capacidad económica del progenitor que en los pactos prematrimoniales y matrimoniales inmediatamente anteriores a la ruptura de la pareja, con una custodia compartida de la menor se fijaba una pensión de alimentos para ésta de 700 euros mensuales, mas la totalidad de los gastos extraordinarios, incluyendo entonces un colegio privado, además de una pensión compensatoria de 1500 euros al mes para la progenitora, con lo que no se alcanza a comprender, como el progenitor pretende fijar para los alimentos de su hija de 7 años, hoy en 200 euros mensuales. Referidos documentos elaborados de mutuo acuerdo por los padres cuando todavía eran pareja, son muy ilustrativos de la situación económica del progenitor .Ciertamente, los ingresos del progenitor pueden ser variables, pero demuestran mas que una "holgada "situación económica, una gran capacidad económica y patrimonial que le ha llevado durante muchos años a poder llevar la pareja un alto nivel adquisitivo( inmuebles, vehículos de alta gama..), sin trabajar ambos ( así constaba en los pactos privados)y pudiendo hacerlo. La cuantía fijada en el auto de medidas civiles de 1.000 euros, sin ningún tipo de contradictorio, ante la prueba hoy valorada es excesiva, máxime cuando el progenitor ha de mantener a la menor en su domicilio fines de semanas alternos y visitas intersemanales con pernocta, frente a la que consideramos proporcionada de 600 euros mensuales actualizables a fecha de 1 de enero conforme al IPC, con reparto de gastos extraordinarios diferenciados pues frente a la situación actual de desempleo de la madre, aún con clara capacidad de trabajar y patrimonio inmobiliario, existe una gran capacidad económica del padre, ello considerando proporcionado un reparto al 60 % al padre y 40 % la madre.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado y de la prueba practicada en esta instancia, con estimación parcial del recurso de la progenitora y desestimación íntegra en este punto del progenitor, se fija la pensión de alimentos a favor de la menor de 7 años en 600 euros mensuales, debiendo contribuir el progenitor al 60% a los gastos extraordinarios de la menor y la progenitora el otro 40 %.

QUINTO- Dado los intereses a debate y la estimación parcial de sendos recursos, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,